Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 557/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 177/2019 de 28 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
Recurso de Apelación nº 177/2019
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Elche
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 1ª
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. María Desamparados Iruela Jiménez, Presidenta:
D. Manuel José Domingo Zaballos, ponente
D. Antonio López Tomás
D. Fernando Hernández Guijarro
S E N T E N C I A Nº 557
En Valencia, a 28 de octubre de dos mil veinte.
Vistos por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Elche, representado y
asistido por letrado de su Asesoría Jurídica, contra la sentencia nº 78/2019, de 5 de febrero, del Juzgado de
lo Contencioso-advo de Elche, en el PO 56/2018. Siendo apelados D. Lorenzo , D. Marino , oña Reyes y
Doña Zulima , representados por el procurador D. Antonio Planelles Asensio y asistidos por el letradoD.Ignacio
Quesada Lledó. Es Ponente el Iltmo. Sr. D. Manuel José Domingo Zaballos, que expresa el parecer de la Sala.
Materia: Expropiación Forzosa.

Antecedentes

Primero.- Dicho Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Elche dictó sentencia nº 78/2019, de 5 de febrero, en el PO 56/2018, estimatoria del recurso contencioso-administrativo entablado por los aquí apelados D. Lorenzo , D. Marino , Doña Reyes y doña Zulima contra resolución que se dirá.

Segundo.- Notificada la resolución a las partes procesales, el Ayuntamiento de Elche interpuso recurso de apelación dentro de plazo.

Tercero.- Admitido a trámite por el Juzgado, se dio traslado a la parte demandante en la instancia, presentando en tiempo y forma escrito de oposición.

Cuarto.- Elevados los autos y el expediente administrativo a la Sala, en unión de los escritos presentados, se formó el correspondiente rollo de apelación.

Quinto.- Personadas las partes en la Sala, por providencia de 8 de octubre de 2020 fue señalado para votación y fallo el día 28 de octubre de 2020, fecha en la que ha tenido lugar.

Fundamentos

Primero.- Tiene por objeto el recurso de apelación activado por el ayuntamiento de Elche la sentencia nº 78/2019, de 5 de febrero, en el PO 56/2018, estimatoria del recurso contencioso-administrativo entablado por los aquí apelados, D. Lorenzo , D. Marino , Doña Reyes y Doña Zulima , contra resolución de 7-11-2017 del Teniente de Alcalde de Urbanismo del Ayuntamiento de Elche entendiendo no iniciado expediente de expropiación por ministerio de la ley. El fallo declaró contraria a derecho y anuló la resolución impugnada y acordando en su lugar el inicio del expediente de expropiación por ministerio de la ley la finca registral nº NUM000 .

Interesa el Ayuntamiento de Elche dicte la Sala sentencia por la que se revoque la de instancia y se desestime el recurso contencioso-administrativo conforme lo solicitado en la instancia por la demandada A dichos pedimentos se ha opuesto la representación de los apelados, en el entendimiento de que la sentencia de instancia se ajusta a Derecho, sin que nada haya opuesto en realidad a la misma el recurrente en apelación.

Segundo.- Arropa sus pedimentos la representación del Ayuntamiento de Elche desplegando los siguientes motivos impugnatorios : -Negación en la sentencia de la tutela judicial efectiva en igualdad y sin indefensión, art. 24 de la Constitución, al no resolverse de forma expresa todos los motivos de oposición oportunamente deducidos en el escrito de contestación a la demanda;motivos expuestos con anterioridad a los que remite.

-Como desarrolló la parte demandada en la instancia, conforme al artículo 104.2 de la LOTUP-2014, corresponde al titular de la propiedad justificar la imposibilidad de efectuar la justa distribución de beneficios y cargas en el marco del Plan General, lo que no se hizo. Además, los informes de los técnicos obrantes en el expediente avalan la viabilidad de la equidistribución- compensación a la propiedad del terreno dotacional cuya expropiación instó la contraparte.

-Apreciación errónea y/o indebida en la sentencia de la regla de la carga de la prueba, que correspondería a los demandantes, con resultado de la apreciación errónea de los hechos y pruebas del caso.

En contraste, los apelados oponen : -Reiteración de los argumentos expuestos en la instancia motivo suficiente para la desestimación del recurso.

- El Ayuntamiento de Elche incurrió en desviación procesal, dado que el único motivo para inadmitir a trámite la solicitud formulada por los propietarios de suelo dotacional fue la suspensión del plazo para dirigirse al Jurado hasta el 31 de dic. de 2018, en aplicación de la Diosición Adicional undécima de la LOTUP. No cabe introducir nuevos motivos que sustenten la inadmisión de la solicitud y que no fueron alegados en vía administrativa creando un acto administrativo paralelo que nada tiene que ver con el verdadero objeto del recurso, ni con el motivo alegado en vía administrativa; no hay un solo fundamento en la contestación a la demanda que avale o defienda el único argumento sostenido por el Ayuntamiento para negar la tramitación del procedimiento expropiatorio por ministerio de la ley. La sentencia no tenía que manifestarse sobre la legalidad de una resolución municipal anterior dictada el 15 de septiembre de 2016, que no fue objeto del recurso.

Tercero.- El Tribunal de Apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones (sea Auto o Sentencia de instancia) al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia. Afirmado ello así porque el recurso de apelación contencioso administrativo, de lege data, tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la Sentencia apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

Conociendo el recurso de apelación, concretamente en el orden contencioso-administrativo según se desprende de su propia configuración legal ( artículos 81 a 85 de la vigente Ley Jurisdiccional Contencioso- Administrativa), es pacífico en la doctrina que a la Sala le cabe una reconsideración integral del tema o temas debatidos, tanto en lo fáctico como en lo jurídico, porque el recurso de apelación contra sentencias - como regla general con doble efecto devolutivo y suspensivo- trasmite al Tribunal ad quem la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la instancia, si bien teniendo en cuenta la prevalencia de la apreciación de la prueba realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que el órgano a quo ha incurrido en error al efectuar tal operación o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica.

La representación de los apelados objeta que el Ayuntamiento de Elche se limita a reiterar los argumentos expuestos en la instancia, lo que es motivo suficiente para la desestimación del recurso. No lleva razón.

Sobre esta problemática reparemos en que la ley no prohíbe, que las tesis de una parte defendidas en la instancia se reiteren en la apelación; muy al contrario, es de todo punto lógico. Lo que impone es que - para poder alcanzar éxito el recurso de apelación- se debe combatir la sentencia de instancia y el Ayuntamiento de Elche lo hace en su escrito de recurso, comenzando por reprochar incongruencia omisiva en la resolución jurisdiccional de instancia.

Cuarto.- Acerca de la negación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ex art. 24 de la Constitución Española, que dice sufrida el Ayuntamiento de Elche por el contenido de la sentencia, y en concreto a propósito del requisito de congruencia de las resoluciones jurisdiccionales, tiene reiterado la Sala tercera del Tribunal Supremo, por ejemplo en su sentencia de 12 de Marzo de 2001, recurso 8255/1996, a la vista del artículo 43 de la Ley de la Jurisdicción de 1956 - ahora artículo 33.1 de la vigente ley rituaria de 1998- 'se cumple el principio de congruencia cuando se da una correlación razonable entre el fallo, las pretensiones y los problemas debatidos en el recurso', de manera que, a la vista de la jurisprudencia constitucional, se cumple el principio de congruencia a la luz del art. 24.1 de la Constitución cuando la decisión (jurisdiccional) o pronunciamiento va precedido del análisis de las cuestiones suscitadas en la demanda, con un fallo que es corolario de una fundamentación, entendiéndose la incongruencia, también a la vista de SSTC como la 15/99, de 22 de Febrero, 'como un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, pudiendo entrañar una vulneración del principio de contradicción procesal, que es lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre que la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal' (con cita de otras SSTC, como las números 311/94, 111/970220/97). En concreto sobre la denominada incongruencia omisiva, la Sentencia del Tribunal Constitucional 25/2012, de 27 de febrero plasma la doctrina consolidada al respecto, leyéndose en su Fundamento Jurídico 3º: "(...)b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, (...).

Descendiendo al caso de autos, la sentencia recoge el objeto del recurso y los pedimentos de las partes, rechazando el óbice procesal planteado por el Ayuntamiento (falta de legitimación activa) y en el mismo fundamento jurídico segundo se adentra en la cuestión de fondo, tras haber transcrito el artículo 104 de la ley 5/2014, de la Generalitat, (LOTUP) y razonar: "En cuanto al fondo del asunto y en relación a la aplicación de la disposición adicional de la LOTUP, manifestar que el procedimiento de expropiación por ministerio de la ley fue iniciado con anterioridad a la fecha en la que se produce la entrada en vigor de la ley que contiene dicha disposición adicional, y sus efectos no podrán desplegarse por tanto una vez ya se había iniciado el procedimiento, atendido el principio de seguridad jurídica, por tanto la Administración no puede desestimar la iniciación del expediente de expropiación, sino que debe continuar con el mismo, toda vez que la expropiación por ministerio de la ley supone una garantía frente a la inactividad de las Administraciones públicas en la gestión de los Planes de ordenación, y con ella se trata de evitar la indefensión de los propietarios que quedan sin aprovechamiento alguno como consecuencia de un planeamiento urbanístico" Aunque no lo indique expresamente, la referida adicional de la LOTUP es la undécima de ese cuerpo legal, introducida por el artículo 99 de la Ley 13/2016, de 29 de dic, de Medidas fiscales.

Pues bien, en la contestación a la demanda formulada por el Ayuntamiento de Elche, además de particularizar acerca de la concurrencia del motivo de inadmisibilidad del recurso ( ordinal primero de sus fundamentos de derecho ), se adentra brevemente sobre el fondo del asunto ( ordinal segundo) alegando que la solicitud de los actores fue extemporánea por anticipada a la vista de la suspensión de plazos hasta el 31-12-2018. No es cierto, por consiguiente, lo que opone en ese particular la parte apelada: que no haya un solo fundamento en la contestación a la demanda que avale o defienda el único argumento sostenido por el Ayuntamiento para negar la tramitación del procedimiento expropiatorio por ministerio de la ley.

Igualmente opuso la representación del Ayuntamiento que la expropiación ope legis de los artículos 104 y concordantes de la LOTUP es excepcional y de interpretación restrictiva, precisando acreditación, a cargo de quien la solicite de que concurra el presupuesto de hecho de no ser posible la justa distribución de los beneficios y cargas en el correspondiente ámbito de aplicación, continua o discontinua, por ejemplo, mediante transferencias de aprovechamiento urbanístico; extremo no acreditado, como se extrae de los informes de los técnicos municipales obrantes en el expediente.

Veamos. Es vedad que la sentencia de instancia no desciende sobre estos particulares, pero tal omisión obedece a que la resolución administrativa impugnada- no otra que el Decreto de 7-11-2017 del Teniente de Alcalde de Urbanismo del Ayuntamiento de Elche entendiendo no iniciado expediente de expropiación por ministerio de la ley- incorporó un único motivo a modo de fundamentación de la no admisión del procedimiento de expropiación interesado por los propietarios en escrito presentado el 2 de noviembre de 2017. Si nos ceñimos al fallo, la situación jurídica individualizada que reconoce a los demandantes consiste en imponer el inicio del expediente de expropiación por ministerio de la ley de la finca registral NUM000 ; nada más. Por consiguiente, el órgano jurisdiccional no se detiene en mayores pormenores porque le basta, para llegar al pronunciamiento estimatorio, lo que recoge el F.J. tercero, penúltimo párrafo, como explicita el siguiente.

Quinto.- Resta determinar si fue ajustada a derecho la sentencia en la consideración de que la disposición adicional undécima de la LOTUP incorporada por Ley 13/2016, de 29 de diciembre, no podía desplegar efectos, atendido el principio de seguridad jurídica, de manera que la Administración <
Sobre esta misma problemática de fondo, la Sala, Sección cuarta, se ha manifestado en la sentencia de 18 de mayo de 2020 recaída en el PA 138/2018, de la que reproducimos sus FFJJ quinto a séptimo : " Quinto.- [...] Como sabemos, la sentencia apoya su juicio de contravención del ordenamiento jurídico por el Ayuntamiento de Betxí en la irretroactividad de la leyes ( sin mayor matiz) y dado que la disposición transitoria aplicada por el Ayuntamiento entró en vigor un día después de que se presentara el escrito de reiterada referencia.

Pues bien, aparte de que ni la Constitución - artículo 9.3 - ni la ley - artículo 2.3 del Código Civil - prohíben con carácter general el efecto retroactivo de las leyes, lo cierto es que la sentencia es equivocada en la consideración jurídica que llevó al fallo estimatorio. Este juicio partiendo de las normas que recogemos en este mismo fundamento jurídico y de las consideraciones que incorpora el siguiente.

El artículo 104, número 1 y 2 de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de la Generalitat , de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje, de la Comunidad Valenciana (LOTUP) en su redacción inicial, del siguiente tenor: " 1. Cuando transcurran cinco años desde la entrada en vigor del plan sin que se lleve a efecto la expropiación de terrenos dotacionales que no hayan de ser objeto de cesión obligatoria, por no resultar posible la justa distribución de beneficios y cargas en el correspondiente ámbito de actuación, continuo o discontinuo, los propietarios podrán anunciar al ayuntamiento su propósito de iniciar el expediente de justiprecio, que debe llevarse a cabo por ministerio de la ley si transcurren otros dos años desde dicho anuncio.

2. Por solicitar la expropiación demandada, el titular de la propiedad deberá justificar la imposibilidad de efectuar la justa distribución de los beneficios y cargas en el marco del plan general. A tal efecto, los propietarios podrán presentar sus hojas de aprecio y, transcurridos tres meses sin que el ayuntamiento notifique su aceptación o remita sus hojas de aprecio contradictorias, los propietarios podrán recurrir a la intervención del jurado provincial de expropiación forzosa. La valoración se entenderá referida al momento del inicio del expediente de justiprecio por ministerio de la ley." El artículo 99 de la Ley 13/ 2016, de 29 de diciembre , de medidas fiscales, de gestión administrativa y financiera y organización de la Generalitat, del siguiente tenor: " Hay que añadir una nueva disposición transitoria, con la siguiente redacción: 'Undécima. A partir de la entrada en vigor de la presente ley, el cómputo de los plazos para advertir a la Administración competente para que presente el hoja de aprecio correspondiente y para que se dirija al jurado provincial de expropiación para fijar el precio justo establecido por el artículo 104.1 y 104.2 de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de la Generalitat, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje de la Comunitat Valenciana, quedan suspendidos hasta el 31 de diciembre de 2018.'.

Esta ley 13/2016 entró en vigor el uno de enero de 2017 (disp.final segunda).

[...] Sexto.- Acerca de las condiciones o requisitos legales para el juego de la expropiación por ministerio de la ley, esta misma Sala y Sección ha enjuiciado causas de similar problemática litigiosa a la de autos.

En la sentencia 497/2019 de 4 de noviembre, dictada en el PO 68/2017 , se expresa que las condiciones legales establecidas para presentar el anuncio por la propiedad de su propósito de expropiación rogada debían ser las determinadas en la norma vigente a la fecha de presentación del anuncio; en el caso enjuiciado el artículo 185 bis de la LUV , (adicionado por Ley 1/2012, de 10 de mayo, de la Generalitat, con entrada en vigor el 15-5-2012), sin que fuera de aplicación la exigencia - incorporada en el nº 6 de la ley 5/2014, de 25 de julio ,LOTUP- de haber ostentado la condición de titular de los terrenos durante la totalidad de los plazos a que se refieren los apartados primero y segundo del presente artículo, sin cuyo requisito no podrá valorarse el bien por el Jurado Provincial de Expropiación Forzosa. En caso de producirse una transmisión onerosa de la propiedad durante el transcurso de los referidos plazos, se reiniciará el cómputo de los mismos para el nuevo propietario." ...

En concreto, rechazó la Sala la tesis de una de las partes litigantes, esto es que, presentado por los copropietarios el anuncio del propósito de expropiación rogada el día 13 de enero de 2014, fuera exigible para hacerlo y surtir sus efectos el requisito de haber transcurrido cinco años desde la última transmisión de la titularidad ( o cuota) de la finca, en tanto que tal exigencia no la imponía la norma de aplicación en la fecha de presentación del anuncio.Expresa la sentencia en su F.J. 4º: "(...) No se podía aplicar a la solicitud retroactivamente el tan repetido artículo 104.6 de la Ley 5/2014, LOTUP , que impone requisitos esenciales para poder materializar su derecho a la expropiación rogada. El principio de seguridad jurídica que invocan, con cita por del artículo 9.3 de la Constitución , no impide taxativamente y con carácter general la retroactividad de las leyes. Ahora bien, cuando el autor de la ley (sea estatal o sea autonómica) decide que despliegue sus efectos total o parcialmente hacia atrás en el tiempo, debe recogerlo expresamente en el propio cuerpo legal por imponerlo nuestro ordenamiento jurídico, artículo 2.3 del Código Civil , de plena vigencia por el art. 149.1.8º de la Constitución . No encontramos en la Ley 5/2014 de 25 de julio artículo o disposición transitoria que lo prevea. Y ello al margen de que se ajustara o no a la Constitución el haberlo previsto, que no lo hace. La representación del Ayuntamiento aprovecha su escrito de conclusiones para contraargumentar que el expediente expropiatorio por ministerio de la ley se inicia al momento de presentar la hoja de aprecio, con cita de la STS de 30 de septiembre de 2014 ( R.4837/2011 ), de manera que, presentada la misma por los propietarios en fecha 17 de junio de 2016 la norma que resulta de aplicación es la LOTUP, Ley 5/2014, de 25 de julio habiendo entrado en vigor mucho antes, el 20 de agosto de 2014. Aparte de que alegato de tal naturaleza en rigor debió haberse recogido en la demanda (no directamente en conclusiones), hemos de caer en la cuenta de las distintas fases configuradas en la norma para el ejercicio del derecho a la expropiación por ministerio de la ley. Ciertamente el expediente expropiatorio propiamente se inicia con la presentación de la hoja de aprecio por parte de los propietarios,( 'en los supuestos de expropiación por ministerio de la ley , ha situado dicho momento de referencia dela valoración en la fecha de presentación de la hoja de aprecio por el propietario', STS de 14-7-2014, R. 4809/2011 ), pero ello ocurre así precisamente como consecuencia de que, con anterioridad, los interesados deben haber interesado la iniciación del procedimiento a la Administración, una vez cumplidos los requisitos establecidos por la norma; requisitos que por el principio de seguridad jurídica no pueden ser otros que los establecidos por la norma vigente en la fecha de presentación del repetido escrito de iniciación del procedimiento. ". Lo de iniciación del procedimiento no pasó de ser un lapsus, porque se está hablando del anuncio, no de la iniciación del procedimiento que se indica expresamente tiene lugar con la presentación de la hoja de aprecio por parte de los propietarios.

Por su parte, la sentencia de 29-1-2020 (R. 330/2017 ), completa el criterio de la Sala en torno a esta problemática; más en concreto sobre el alcance de la suspension de plazos establecida en disposición transitoria undécima de la LOTUP (adicionada por el art. 99 de la ley 13/2016 ), con cita de SSTS como la de 11-4-2014 ( R.3915/2011 ) se expresa como sigue, F.J. tercero : "Sentado lo anterior, de la dicción literal así como de su ubicación en el marco normativo correspondiente, la DT 11 no genera la incertidumbre alegada, pues, alude a los plazos señalados en el apartado segundo del articulo 104 de la LOTUP, en concreto, el plazo de tres meses del que dispone el propietario para que la Administración competente presente la hoja de aprecio contradictoria ( se entiende si no llega a un acuerdo) y el plazo para que, una vez transcurrido los tres meses, se pueda dirigir al Jurado provincial de expropiación para fijar el precio justo.

Por otra parte, debe señalarse que la expropiación por ministerio de ley, como técnica urbanística, tiene como finalidad última otorgar al administrado el derecho subjetivo a obtener el justiprecio de los terrenos que la administración tendrá la obligación de expropiar. Ahora bien, para llegar a consolidar el derecho al justiprecio derivado de la expropiación, la ley exige el cumplimiento cumulativo tanto de requisitos sustantivos como temporales.

Podemos diferenciar, en realidad, tres momentos distintos: - una primer momento temporal que comienza con 'la advertencia' del administrado, esto es, la comunicación a la administración de su propósito, llegado el caso, de ejercitar el derecho a solicitar la expropiación forzosa cuando han transcurrido los cinco años referidos en el apartado 1 del articulo 104 de la LOTUP. En dicho momento, el administrado no tiene sino una 'expectativa' de ejercitar el derecho de solicitar la expropiación.

-una segundo momento temporal, cuando han transcurrido dos años desde esa advertencia y, en ellos, la administración ha persistido en su inactividad. Desde ese momento y 'ope legis', el administrado ostenta ya la titularidad del derecho a instar, es decir, el derecho a solicitar de la administración que le expropie forzosamente. Es decir, el derecho lo adquiere, pero para su existencia y consolidación tendrá que ejercitarlo, requisito indispensable reflejado en todas las regulaciones normativas que de la citada institución ha dado el legislador autonómico.

-un tercer momento temporal, referido al momento en que el administrado ejercita su derecho a instar, a solicitar la expropiación por ministerio de la ley en la forma determinada legalmente, esto es, presentando su hoja de aprecio ante el Ayuntamiento, trámite que, por eso, inicia el expediente de expropiación forzosa por ministerio de ley y, al mismo tiempo, marca el momento de la valoración. Por tanto, coincide en el tiempo y con dicho trámite la apertura del expediente de expropiación forzosa por ministerio de la ley ejercitando el derecho a la solicitud de la misma y la apertura de la pieza de justiprecio (en la que, además, si transcurren tres meses sin que el ayuntamiento notifique su aceptación o remita sus hojas de aprecio contradictorias, podrá (mas bien deberá) recurrir la propiedad a la intervención del jurado provincial de expropiación forzosa). Y por eso, es la legislación vigente en este momento, la que deberá ser aplicada para determinar el alcance del contenido del derecho que ya se esta ejercitando.

Por tanto, si tenemos en consideración que la parte recurrente, por las razones que tuviera por conveniente, se aquieta al acuerdo del Jurado de fecha 5 de julio de 2016, es decir, el acuerdo por el cual se le dice a la propiedad que no ostenta todavía la titularidad del derecho a SOLICITAR la expropiación forzosa, la presentación de la hoja de aprecio actualizada el día 13 de diciembre de 2016 es la que determina el inicio del expediente de expropiación forzosa por ministerio de la Ley y el del justiprecio, estando ya en vigor la Ley 5/2014, de 25 de julio, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana y no como pretende el articulo 187,bis de la Ley 16/2005 anterior y por tanto, cuando el dia 31 de marzo de 2017 la propiedad se dirige al Jurado de Expropiación para que justiprecie, ya había entrado en vigor la DT 11 cuestionada que fundamenta el Acuerdo del Jurado impugnado." Ha venido a reiterar la Sección esas consideraciones en la sentencia de 21-2-2020 ( PO 402/2017 ) Séptimo.- Proyectado todo lo que precede al pleito a la presente controversia, el error de la sentencia radica en no distinguir entre lo que constituye un requisito o condición previa para poder iniciar el expediente de justiprecio, del propio procedimiento de justiprecio.

La norma vigente el 31 de diciembre de 2016 disciplinó - como ahora el mismo artículo 104 redacción dada por ley 1/2019 - el anuncio del propósito de la propiedad, que cabe presentar una vez transcurridos cinco años desde la entrada en vigor del instrumento de ordenación urbanística sin que se llevara a efecto la expropiación de los terrenos dotacionales no sujetos a cesión obligatoria y sin posibilidad de equidistribución.

Presentado aquél anuncio, el propietario puede solicitar de la Administración la expropiación por ministerio de la ley sólo una vez transcurridos otros dos años después. Por consiguiente, el régimen del anuncio vendrá dado, insistimos, por la norma aplicable en la fecha de presentación y el régimen de la expropiación demandada será el que, de lege data, impere a la fecha de presentar la hoja de aprecio.

No tuvo claro este régimen el propietario como resulta del tenor de su solicitud presentada el 30 de diciembre de 2016, donde se entremezcla y acumula el anuncio con la iniciación del expediente de justiprecio, hasta el punto de que acompañó informe - valoración suscrito por arquitecto. La resolución de Alcaldía de 29-3-2017 se ajustó a Derecho en su inadmisión de la presentación de la hoja de aprecio, pues no se presentó dejando transcurrir dos años desde la presentación del anuncio. Y también se ajustó a derecho declarando estar suspendido el procedimiento de expropiación rogada hasta el 31 de enero de 2018. También se ajustó a derecho el Decreto desestimatorio del recurso de reposición, entrando en el fondo del asunto (que no en su ordinal primero de inadmisión de la reposición).

Esto así, en el entendimiento de que el anuncio del propósito de expropiación rogada, pudo presentarse, como se hizo, el 31 de dic de 2016, y desplegar los efectos de rigor. Sólo que, como establece la norma vigente a partir del primero de enero de 2017, quedaba suspendido el cómputo de los plazos para advertir a la Administración competente: a) para presentar la hoja de aprecio correspondiente, y b) para dirigir al jurado provincial de expropiación solicitud de fijación del justiprecio, plazos establecidos por el artículo 104.1 y 104.2 de la repetida LOTUP, hasta el 31 de diciembre de 2018.

Nada en el escrito de oposición a la apelación se esgrime, más allá de abundar en el contenido de la sentencia, acerca del juego de la irretroactividad de la disposición transitoria undécima de la LOTUP, incorporada por el artículo 99 de la ley 13/2016 . Tesis la de la apelada que se ciñe a postular como aplicable in totum el régimen establecido en la repetida ley autonómica 5/2014 de 25 de julio, por el hecho de que el anuncio del propósito de iniciar expediente de justiprecio tuviera lugar antes de entrar en vigor la mentada transitoria undécima; error de derecho en que incurre la resolución jurisdiccional de instancia. " Sexto.- En el caso de autos, la sentencia de instancia yerra de derecho, porque no distingue entre lo que constituye un requisito o condición previa para poder iniciar el expediente de justiprecio, del del propio procedimiento de justiprecio. Como se extrae del expediente administrativo, cuando los propietarios se dirigieron al Ayuntamiento Elche manifestando su propósito de iniciar el expediente expropiatorio - escritos de 14 de octubre de 2015, reiterado el 28 de octubre de 2016- no existía disposición legal suspendiendo plazos, de manera que la propiedad pudo activar y activó a su tiempo el mecanismo legal para poder llegar a la ( futura) iniciación del procedimiento expropiatorio. Ha de tenerse por cumplido debidamente el requisito del anuncio por la propiedad; ahora bien, para continuar con la iniciación del expediente de justiprecio debieron transcurrir dos años desde la fecha del anuncio, que se cumplieron el catorce de octubre de 2017. Como quiera que desde el 1 de enero de 2017 había entrado en vigor la prescripción recogida en la disposición adicional undécima de la LOTUP incorporada por la ley autonómica 13/2016, el cómputo del plazo contemplado en el artículo 104.1 para presentar hoja de aprecio había quedado suspendido. Esa fue la razón por la que el Decreto del Teniente de Alcalde ( delegado)de Urbanismo entendió no iniciado el expediente de expropiación por ministerio de la ley.

En otras consideraciones puestas de manifiesto en la demanda y en el escrito de oposición a la apelación lleva razón la defensa de los propietarios sin ir más lejos, no obstante lo prescrito en el art. 104.2, inciso primero, la probatio diabólica no admitida por la jurisprudenciasobre las que la Sala no precisa descender. Con todo, repárese en que lo decidido por el ayuntamiento y objeto del recurso contencioso-administrativo no fue otra cosa que no iniciar el expediente, es decir el iter recogido en el n.º 2 del art. 104 LOTUP, tan repetido.

De ahí nuestro pronunciamiento anulando la sentencia del Juzgado porque juzgamos ajustada a Derecho la resolución administrativa impugnada.

Séptimo.- A la vista del artículo 139.2 de la LJCA, dado el pronunciamiento, estimatorio del recurso, no ha lugar a la condena en costas.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación; en el nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Elche contra la sentencia nº 78/2019, de 5 de febrero, en el PO 56/2018, quese declara contraria a derecho y anula . Desestimar el recurso contencioso- administrativo entablado por D. Lorenzo , D. Marino , oña Reyes y Doña Zulima contra resolución de 7-11-2017 del Teniente de Alcalde de Urbanismo del Ayuntamiento de Elche entendiendo no iniciado expediente de expropiación por ministerio de la ley. Sin imposición de las costas procesales .

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como LAJ de la misma, certifico.