Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 558/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 22/2016 de 25 de Mayo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.
SECCION TERCERA.
RECURSO Núm. 22/2016 .
Registro General Núm. 209/2016.
S E N T E N C I A
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.
Don Eloy Méndez Martínez.
Don Guillermo del Pino Romero.
En la ciudad de Sevilla, a veinticinco de mayo del año dos mil diecisiete.
La Sala en Sevilla de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha
visto el recurso seguido en esta Sección Tercera con el número 22/2016, interpuesto por la Administración
General del Estado, representada y asistida por el Abogado del Estado, contra la Administración de la Junta de
Andalucía (Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio), representada y asistida por el Letrado
doña Alicia Ruiz de Castro Cáceres. La cuantía del recurso es indeterminada. Ha sido Ponente el Iltmo. Sr.D.
Victoriano Valpuesta Bermúdez, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso se interpuso contra el Decreto 369/2015, de 4 de agosto, por el que se declaran determinadas zonas especiales de conservación con hábitats marinos del litoral andaluz, así como la Orden de 10 de agosto de 2015 por la que se aprueban los planes de gestión de determinadas zonas especiales de conservación con hábitats marinos del litoral andaluz.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda la parte recurrente solicitó que se dictara sentencia por la que se anularan dichas disposiciones en cuanto en ambas se incluye indebidamente la Zona Especial de Conservación (ZEC) Alborán (ES6110015).



TERCERO.- En el escrito de contestación a la demanda, la demandada se opuso a las pretensiones de la entidad recurrente, y pidió se dictara sentencia por la que se desestimase íntegramente la demanda.



CUARTO.- Recibido el presente recurso a prueba y practicadas las propuestas que fueron admitidas, se dio ocasión a las partes para que formularan sus escritos de conclusiones, quedando a continuación las actuaciones conclusas para sentencia.



QUINTO.- Se señaló para votación y fallo el día de ayer en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el Abogado del Estado el Decreto 369/2015, de 4 de agosto, de la Junta de Andalucía, por el que se declaran determinadas zonas especiales de conservación con hábitats marinos del litoral andaluz, así como la Orden de 10 de agosto de 2015 de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, por la que se aprueban los planes de gestión de determinadas zonas especiales de conservación con hábitats marinos del litoral andaluz, en cuanto en ambas se incluye indebidamente la Zona Especial de Conservación (ZEC) Alborán (ES6110015), y ello por establecer un régimen jurídico de protección de un espacio natural situado en el mar sin que quede acreditada la necesaria continuidad ecológica entre el ecosistema terrestre y marino.

Alega básicamente la Administración recurrente que corresponde a la Administración General del Estado, a través del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, el ejercicio de las funciones a las que se refiere la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, con respecto a todas las especies, espacios, hábitats o áreas críticas situados en el medio marino, sin perjuicio de las competencias de las comunidades autónomas del litoral, disponiendo a su vez el art. 36.1 de la misma que 'corresponde a las Comunidades autónomas la declaración y la determinación de la fórmula de gestión de los espacios naturales protegidos en su ámbito territorial y en las aguas marinas cuando, para estas últimas, en cada caso exista continuidad ecológica del ecosistema marino con el espacio natural terrestre objeto de protección, avalada por la mejor evidencia científica existente'; actualmente art. 6.4 de la misma Ley, modificada por el art. único . 5 de la Ley 33/2015, de 21 de septiembre , según el cual: 'Corresponde a las comunidades autónomas el ejercicio de las funciones a las que se refiere esta ley con respecto a especies (excepto las altamente migratorias) y espacios, hábitats o áreas críticas situados en el medio marino, cuando exista continuidad ecológica del ecosistema marino con el espacio natural terrestre objeto de protección, avalada por la mejor evidencia científica existente'.

Se añade en la demanda que previamente a la declaración de la ZEC Alborán, la Junta de Andalucía remitió al Ministerio un informe referido a la justificación de la existencia de continuidad ecológica entre el ecosistema terrestre y marino, el cual fue examinado por el Instituto Español de Oceanografía que, a su vez, emitió informe en el que, después de exponer once conclusiones singulares a aquél, ha recogido como 'conclusión general' que 'no se deduce la definición de los límites de la extensión del concepto de continuidad ecológica sobre la base de la mejor evidencia científica disponible proponiendo exclusivamente los del LIC ES6110015 que a estos efectos deben considerarse meramente administrativos; consecuentemente, no existe ninguna razón que justifique la extensión al medio marino de la figura de protección del espacio terrestre, que en su caso se defina, en los términos propuestos en el documento analizado'. Insiste la demanda en que según el art. 27.4 de la Ley 41/2010, de 29 de diciembre , de protección del medio marino, relativo a la declaración y gestión de Áreas Marinas Protegidas, de competencia estatal, el Instituto Español de Oceanografía es considerado como 'organismo de referencia para la declaración de un espacio como Área Marina Protegida así como para el establecimiento de cualesquiera otros espacios naturales protegidos susceptibles de ser integrados en la Red de Áreas Marinas Protegidas a los efectos de lo dispuesto en este artículo y en los artículos 6 y 36.1 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre ', por lo que -recalca el Abogado del Estado- sus informes son los que 'primordialmente' han de ser tenidos en cuenta para que proceda la valoración acerca de un espacio natural protegido.

Al contestar la demanda, coincide la dirección letrada de la Administración demandada con el planteamiento ofrecido en la demanda, conforme al cual el nudo gordiano consiste en resolver si para la declaración y aprobación del plan de gestión de la ZEC Alborán se ha justificado por la Comunidad autónoma la continuidad ecológica entre medio marino y medio terrestre de acuerdo con la mejor evidencia científica de que se dispone, y concluye en que tal justificación está constituida por el informe de 76 páginas que obra en el procedimiento de elaboración de las disposiciones ahora impugnadas (documento núm. 174 del expediente), remitido por la Dirección General de Gestión del Medio Natural y Espacios Protegidos, el cual incorpora como addenda el dictamen científico del catedrático de Ecología de la Universidad de Málaga, don Jaime Rodríguez Martínez.

Se opone la demandada a que el Instituto Español de Oceanografía haya de ser considerado el 'único' organismo que puede dictaminar sobre la existencia o no de la discutida continuidad ecológica, y que el propio art. 27.4 de la Ley 41/2010, de 29 de diciembre , invocado de adverso, determina que la importancia de los dictámenes de ese organismo lo es 'sin menoscabo de que las Comunidades Autónomas puedan emplear otros organismos científicos para la investigación relacionada con la gestión de los espacios protegidos de su competencia', como es el caso de las Universidades que son entidades dedicadas a la investigación por antonomasia; añadiendo que, con arreglo a la normativa que cita, el Instituto Español de Oceanografía no es un órgano asesor que deba informar con 'carácter preceptivo' todos los proyectos de normas, como las aquí recurridas, ni existe ningún precepto que señale 'un supuesto derecho de veto o de competencia para validar, a través del Instituto Español de Oceanografía, el informe que emita otro organismo científico'.



SEGUNDO.- Expone la STS de 20 de febrero de 2014 (recurso 3732/2011 ) la doctrina recogida en sus sentencias de 2 de julio de 2008 (recurso de casación 4583/2004), 10 de mayo de 2011 (casación 2102/2007) y 7 de octubre de 2011 (casación 4607/2007), siguiendo, a su vez, lo declarado por el Tribunal Constitucional en STC 38/2002 , según la cual 'nuestro ordenamiento constitucional y posiblemente el Derecho comparado han llevado al Tribunal Constitucional a declarar en la sentencia 38/2002 (fundamento jurídico sexto, antepenúltimo párrafo) que la competencia autonómica para la protección de espacios naturales hace problemática su extensión al mar territorial, llegando a la conclusión de que la competencia autonómica para la protección de espacios naturales sólo se extenderá al mar territorial cuando, excepcionalmente, así lo exijan las características del espacio protegido, de manera que, sigue diciendo el Tribunal Constitucional en el párrafo tercero del fundamento jurídico séptimo de la mentada sentencia, las competencias de la Comunidad Autónoma en materia de espacios naturales protegidos no alcanzan, por regla general, al mar territorial, si bien las circunstancias y características específicas del espacio a proteger pueden demandar, en ocasiones excepcionales, que el mismo se extienda en alguna medida sobre el mar territorial, singularmente cuando así venga exigido por la continuidad y la unidad de dicho espacio físico'.

Y prosigue: 'La Sala de instancia conoce y cita esa jurisprudencia y doctrina constitucional; y por ello, la sentencia recurrida, tras admitir de principio la falta de competencias autonómicas sobre el mar territorial, señala, citando al Tribunal Constitucional, que sólo cabe mantener la legalidad de la intervención autonómica cuando '...las circunstancias y características específicas del espacio a proteger pueden demandar, en ocasiones excepcionales, que el mismo se extienda en alguna medida sobre el mar territorial, singularmente cuando así venga exigido por la continuidad y unidad de dicho espacio físico' ( STC 38/2002 ). En definitiva, concluye la sentencia recurrida, '...la Comunidad Autónoma que pretende declarar y gestionar espacios naturales protegidos en el mar, debe acreditar la continuidad ecológica entre el espacio terrestre y el espacio marino adyacente'. Hasta aquí, el planteamiento de la sentencia recurrida es acertado'.

Siendo esto así, y como también ocurría en el supuesto de hecho examinado en la aludida STS, el núcleo de la controversia entablada consiste en dilucidar si en este caso ha quedado debidamente justificada, o no, la intervención de la Administración autonómica sobre el mar territorial. Dado que esa continuidad ecológica con el espacio natural terrestre ha de estar avalada por la mejor evidencia científica existente, entiende el Abogado del Estado que se ha de 'extremar el rigor' en cuanto a la apreciación de esta circunstancia, y que lo sucedido en el caso que nos ocupa es que la declaración ya efectuada por la Administración autonómica 'viene exclusivamente avalada por un informe de un profesor universitario' quien, como reconoció en el acto de ratificación, se limitó a confirmar la opinión de los técnicos de la Administración, sin tratarse de un estudio independiente y sin mencionar cuáles sean las fuentes científicas de sus manifestaciones, de modo que no estamos ante una evidencia científica sino ante una opinión aislada, que está desvirtuada por el informe del Instituto Español de Oceanografía.

De contrario se alega que el catedrático de Ecología de la Universidad de Málaga no se ha limitado a confirmar el criterio de la Consejería, sino que si bien en principio examinó un borrador de informe elaborado por la Administración, le añadió una argumentación definitiva sobre la continuidad ecológica, y, en efecto, ha declarado que avalaba el primer informe enviado por la Dirección General de Gestión del Medio Natural y Espacios Protegidos, pero que efectuó correcciones apareciendo en el dictamen final un apartado que no se ciñe a la metodología de este tipo de informes, en el que concluye sobre dicha continuidad.

Sin embargo, siendo la opinión del catedrático una opinión científica autorizada, a tomar en consideración como tal sin ningún género de dudas, esta opinión es también objetable con criterios exclusivamente técnico-científicos, y lo cierto es que está contradicha por el Instituto Español de Oceanografía en su dictamen, el cual no siendo tampoco la opinión 'decisiva' como bien alega la demandada, sí es de singular relevancia por cuanto que es 'organismo de referencia' en el particular que nos ocupa. Pugnan pues estos dos dictámenes, y ante esta disparidad de opiniones, fundadas ambas en consideraciones y apreciaciones científicas, la Sala no puede concluir que la continuidad ecológica del ecosistema marino con el espacio natural terrestre objeto de protección en lo que se refiere a la Zona Especial de Conservación (ZEC) Alborán (ES6110015), esté avalada en los términos exigidos legalmente; es decir, por la mejor evidencia científica existente. Se alegaba al contestar la demanda que la determinación del concepto de 'continuidad ecológica' entre el medio marino y el medio terrestre 'no resulta fácil, ni automática, por la propia definición y características de esta categoría jurídico administrativa', por lo que se habrá de convenir que al caso que nos ocupa, habiéndose pronunciado el Instituto Español de Oceanografía en contra de la justificación de dicha realidad, no se ha logrado determinar tal concepto según la exigencia impuesta por la ley. En efecto, no es la Administración del Estado la que ha de probar la incorrección de los informes aportados de adverso, sino que es la Comunidad autónoma que pretenda declarar y gestionar espacios naturales protegidos en el mar, la que ha de acreditar la continuidad ecológica entre el espacio terrestre y el espacio marino de un modo especialmente riguroso, toda vez que lo ha de acreditar mediante la mejor evidencia científica existente, lo que al caso que nos ocupa, con el materia probatorio que se ha presentado a la Sala para justificarla, no puede ser apreciado.



TERCERO. - Procede, pues, la estimación del recurso, debiéndose publicar el fallo de esta sentencia (ex art.72.2 L.J.C.A .), en el mismo periódico oficial en que lo hayan sido las disposiciones anuladas; y, dadas las dificultades que presenta su resolución, no procede la condena de la Administración demandada al pago de las costas (ex artículo 139.1 de la misma Ley ).

Vistos los artículos citados, los concordantes, y demás pertinentes de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Abogado del Estado contra el Decreto 369/2015, de 4 de agosto, de la Junta de Andalucía, por el que se declaran determinadas zonas especiales de conservación con hábitats marinos del litoral andaluz, y contra la Orden de 10 de agosto de 2015 de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, por la que se aprueban los planes de gestión de determinadas zonas especiales de conservación con hábitats marinos del litoral andaluz, debemos anular y anulamos dichas disposiciones en cuanto en ambas se incluye indebidamente la Zona Especial de Conservación (ZEC) Alborán (ES6110015). Sin costas.

Procédase a la publicación en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía del fallo de esta sentencia una vez adquiera la misma firmeza.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer recurso de casación en los términos y con los requisitos para su admisión previstos en los arts. 86 y siguientes de la L.J ., el cual habrá de prepararse en el plazo de treinta días a contar desde la notificación de esta resolución, previo el depósito que corresponda.

Y a su tiempo, y con certificación de la presente para su cumplimiento, devuélvase el expediente a su lugar de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.