Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 558/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 611/2013 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

APELACIÓN 611/13
SENTENCIA N.º 558
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Ilmo. Sres.:
D. Mariano Ferrando Marzal
D. Carlos Altarriba Cano
Dª Desamparados Iruela Jiménez
Dª Estrella Blanes Rodriguez
Dª Laura Alabau Martí
En Valencia, a 30 de junio del año 2017.
Visto el recurso de apelación nº 611/13 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº María de
los Ángeles Jurado Sánchez, en nombre y representación de la entidad 'Rodat Proyectos Inmobiliarios SL',
asistido por el letrado D. Juan Carlos López Amor García, contra la Sentencia nº 126/13, de 12 de marzo,
dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 616/11, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-
administrativo nº 1 de Alicante , sobre declaración de lesividad. Ha comparecido como apelado el Excmo.
Ayuntamiento de Denia, representado por el procurador D. María del Carmen Navarro Ballester y defendido
por el letrado D. Juan C. Pérez Nadal .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo desestimaba la pretensión del actor.



SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por las representaciones mencionadas, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.- La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 28, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades referentes al procedimiento.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado Dº Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia en cuestión, estima el recurso contencioso administrativo de lesividad planteado, por el ayuntamiento de Denia contra un Acuerdo de fecha 16 de mayo de 2007, por el que se acepta la oferta de adquisición del excedente urbanístico de una parcela, sita en la calle Pintor llorens 13 y se reconoce una reserva de dicho aprovechamiento a favor de Rodat Proyectos Inmobiliarios SL de 332,19 m2/t; y otra de 71,44 m2/t a favor de 'Rica 4SL' Para mejor determinar los temas sometidos a debate procede hacer las siguientes precisiones fácticas: 1º. La entidad actora Rodat Proyectos Inmobiliarios era propietaria, en comunidad, de una parcela de 467,80 m² integrada en la actualidad en la manzana delimitada por las calles Pintor Llorens, Jorge Juan, Paseo del Saladar y Avenida Juan Fuster. La ordenación inmobiliaria adscribía ese suelo en el ámbito de la ordenanza A-2.1. (Residencial urbana), edificable con tipología de manzana densa, hasta una altura de planta baja, más cinco plantas y ático.

2º.- Ha el 27 de diciembre del 2000 el ayuntamiento de Dénia formalizó un convenio urbanístico con los propietarios de dicha parcela en virtud del cual, además de comprometerse a ' tramitar y aprobar el estudio de detalle ', necesario para ordenar los volúmenes en el interior de la manzana y en compensación, por las cesiones de terreno de uso dotacional y por la restricción del aprovechamiento urbanístico que han de asumir los propietarios, el ayuntamiento, se obligaba la estipulación quinta a indemnizarles.

3º.- En la sesión celebrada el día 27 de septiembre de 2001 el ayuntamiento de Dénia acordó la aprobación definitiva del estudio de detalle 'la Faroleta' que ha impuesto a los propietarios una restricción del aprovechamiento urbanístico determinado por la necesidad de preservar un edificio de Valor histórico, así como por la exigencia de retranqueo la edificación respecto de la infraestructura ferroviaria y la creación de un espacio peatonal público.

4º.- A el 24 de noviembre de 2004 del ayuntamiento acepta cesión por parte de la entidad aquí apelante del suelo, citado, que cuenta con una superficie de 235,67 m² y que es valorados, en función del aprovechamiento urbanístico susceptible de apropiación, en 146.018,66 euros.

5º.- Dos años y medio más tarde, ante la imposibilidad de materializará en la parcela el aprovechamiento permitido por el planeamiento, el 16 de mayo de 2007, tras acuerdo, el día 15 anterior, del el consejo de gerencia de urbanismo del ayuntamiento de Dénia, la Alcaldesa, compensa la cesión con una reserva de aprovechamiento, que después de la liquidación se fija en 403,64 m² de techo en el área de reparto 5, casco urbano 6 plantas, zona de Valor 4. Distribuyendo el aprovechamiento citado de la siguiente manera: 332.19 m2/t a favor de la entidad 'Rodat Proyectos Inmobiliarios SL; y 71,44 m2/t. a favor de la entidad 'Rica 4 SL' 6º.- El 15 de diciembre de 2009 y las entidades mencionadas al amparo de lo dispuesto en el art. 29 de la ley de la jurisdicción requieren al ayuntamiento de Dénia para que dé cumplimiento la obligación de indemnización asumida por la propia corporación y ante la falta de respuesta, presentar una solicitud el 7 de diciembre del año 2010, reclamando el pago de la suma indicada.

7º.- Ha tras rechazar las alegaciones formuladas el pleno del ayuntamiento en su sesión celebrada el 28 de abril de 2011 acordó: declarar la lesividad de la resolución dictada el mayo de 2007, por la alcaldesa Presidenta en el indicado expediente de gestión URBANÍSTICA para actuación aislada en calle pintor LLorens número 13, la cual reconoció una reserva de aprovechamiento de 33, 219 m² /t, en área de reparto cinco, casco urbano seis plantas, zona de Valor cuatro, a favor de la entidad 'Rodat Proyectos Inmobiliarios SL y otra reserva de aprovechamiento de 77,44 m²/t ,a favor de la entidad 'Rica Cuatro s.l.



SEGUNDO.- A la sentencia de instancia estima el recurso y consiguientemente anula el acto de 16 de mayo de 2007 en base a los siguientes argumentos: Constituye cuestión nuclear y fundamento de la declaración de lesividad, las numerosas sentencias dictadas por la sala de lo contencioso-administrativo del tribunal superior de justicia de la comunidad valenciana (por todas ellas la sentencia número 568/2009, en recurso 272/2007 ), que de modo constante y el reiterado han venido declarando la ilegalidad del sistema de áreas de reparto por y parcela arias y aprovechamiento tipo, previsto en el plan General de Dénia; al considerar que lo que el ayuntamiento de Dénia denominaba excedente de aprovechamiento, era un excedente ficticio, resultado de la fórmula del cálculo del aprovechamiento tipo, no ajustada a derecho. Por tanto, a consecuencia de ello, se ha declarado nula también la exigencia de adquisición de excedentes de aprovechamiento urbanístico alguno para edificar una parcela cuando se trata, como él en el caso que nos ocupa) de suelo urbano consolidado por la urbanización. Por ello, tampoco resulta viable el reconocimiento de un derecho a un aprovechamiento urbanístico respecto de unas cesiones en suelo dotacional que supuestamente excederían del aprovechamiento tipo calculado en ese plan General, esto es, no resultaría viable, en tales casos, la realización de reservas aprovechamiento.

Siendo ello así, y por lo que se refiere a la necesaria justificación de la existencia de lesión para el interés público: si no es posible establecer aprovechamiento tipo en áreas de reparto pluriparcelarias en suelo urbano consolidado por la urbanización, el propietario no podía tener ningún defecto o de aprovechamiento que tuviese que adquirir y, en consecuencia, tampoco podía entenderse que realizarse cesiones en exceso sobres aprovechamiento tipo que pudiera ser reservado. En consecuencia, si no se anulan tala reservas, su titular podría exigir al ayuntamiento su expropiación, con abono de su Valor

TERCERO. - Lo primero que debemos determinar es saber de que estamos hablando y para ello es necesario traer a colación las sentencias de esta Sala que alude la administración en el acuerdo de lesividad concretamente, la dictada en el RA 1191/08, de 5 marzo de 2010, que tenia por objeto la anulación la condición especifica 4ª, impuesta en el Acuerdo de concesión de licencia de obras a la entidad apelada, (Expediente nº 3411-23/06), para la construcción de 22 viviendas, garaje y piscina, en la Calle Lac Baikal, nº 11 de Denia, y consistente en el pago de una cantidad por el concepto de Excedente de Aprovechamiento.

En este caso la Sala anulo la exigencia cuantitativa impuesta en el acto de otorgamiento de la licencia, porque entendía que, no se trataba de un excedente de aprovechamiento, que es un técnica, como la propia sentencia pone de manifiesto, perfectamente legal, ya que estaba amparada en el artº 60 de la LRAU, que disponía: 4. Excedente aprovechamiento: Excedente de aprovechamiento es la diferencia positiva que resulta al restar del aprovechamiento objetivo de un terreno el aprovechamiento subjetivo que corresponde a la propiedad del mismo.

5. Adquisición del excedente de aprovechamiento: Adquisición de un excedente de aprovechamiento es la operación jurídico-económica, de gestión urbanística, por la que el propietario del terreno adquiere onerosamente el derecho al excedente de aprovechamiento que presenta su terreno para construirlo.

Los excedentes de aprovechamiento se adquieren cediendo terrenos equivalentes, libres de cargas, a la Administración o abonándose su valor en metálico, en los términos dispuestos por esta Ley. Los particulares no pueden construir un excedente de aprovechamiento sin haberlo adquirido previamente. Los ingresos públicos por éste concepto quedarán afectos al patrimonio municipal de suelo.

Preceptos estos que volverá a recoger la LUV en su artº 34 .

En este sentido, volvemos a repetirlo, la existencia de un excedente de aprovechamiento es una circunstancia perfectamente legitima, ya que está prevista en una norma y la posibilidad de interactuar con ese excedente, es algo perfectamente legítimo, que se traduce en una cesión de terrenos equivalentes, que recibe el nombre de compensación.

Nadie puede decir, y por supuesto la sala no lo hace, que la compensación o transferencias de aprovechamiento allí donde hay excedentes, sea una actividad ilegitima, porque iríamos expresamente contra lo que dice la ley.

Lo que la administración municipal menciona en la clausula 4º de la licencia que anulamos, no es en sentido estricto un excedente de aprovechamiento.

Lo que hace la Sala, en la sentencia que fundamente el acuerdo de lesividad, es anular la condición impuesta, que obligaba al licenciatario, si quería construir, a abonar una cantidad, que de acuerdo con la Doctrina que dimanaba de la sentencia del TC 365/06 .

En concreto esta sentencia pone de manifiesto que: El objeto del proceso contencioso-administrativo del que dimana este proceso constitucional es la Resolución -luego confirmada en reposición- de los Servicios Técnicos Municipales del Ayuntamiento de Albacete de 13 de diciembre de 2000 por la que se requiere a la mercantil actora en el proceso a quo el ingreso de 864.052 pesetas, importe de la valoración efectuada por los Servicios Técnicos de Urbanismo y que corresponde al 10 por 100 del aprovechamiento urbanístico aplicable a la solicitud de licencia de obra de nueva planta que la referida mercantil se propone emprender La identificación del objeto del proceso contencioso-administrativo en los términos expuestos conlleva la inaplicabilidad al caso de lo dispuesto en el art. 51.1.2 d) de la Ley cuestionada. Este precepto se refiere al deber de cesión de suelos dotacionales, siendo así que la compensación monetaria sustitutiva sólo se contempla para la cesión de la parte del aprovechamiento urbanístico que corresponda a la Administración municipal 'en concepto de participación de la comunidad en las plusvalías' [ art. 75, en relación con el art.

51.1.2 e), ambos de la Ley de las Cortes de Castilla-La Mancha 2/1998, de 4 de junio , de ordenación del territorio y de la actividad urbanística].

7. La acotación del contenido normativo de los preceptos cuestionados, llevada a cabo en el anterior fundamento jurídico, obliga a concluir que, conforme a la doctrina constitucional antes sintetizada, dichos preceptos entran en contradicción con el art. 14.1 LRSV , que dispone, como condición básica ex art. 149.1.1 CE que todos los propietarios del suelo urbano consolidado puedan patrimonializar el 100 por 100 del aprovechamiento urbanístico correspondiente a cada parcela o solar ( STC 54/2002, de 27 de febrero , FJ 5).

Lo que determina la estimación parcial de la presente cuestión de inconstitucionalidad.

Es decir la sentencia de la Sala, de 5 marzo de 2010, anula la condición 4º, (cantidad a abonar), de la licencia objeto del recurso 1191/08 , porque entiende que implica una cesión indirecta, a favor de la administración, de aprovechamiento en suelo urbano consolidado por la urbanización, lo que no es posible, dados los términos en los que está redactada la ley 6/98. Hay que tener en cuenta además que, hoy día, muchas de las referencias normativas expuestas han desaparecido.



CUARTO.- La cuestión que se plantea en los autos, nada tiene que ver ni con el coeficiente reductor que, es una limitación al aprovechamiento en suelo urbano consolidado para la implantación de dotaciones; ni con el excedente de aprovechamiento susceptible de adquisición, para agotar el tope de edificabilidad que el Plan permite, en determinadas parcelas de suelo urbano y que regulaba el articulo 60 de la LRAU; ni con la imposición de cesiones directas o indirectas en suelo urbano consolidado, con la finalidad de socializar plusvalías.

Aquí, lo que se esta compensando es la perdida de edificabilidad de un solar, por la cesión de una parte del mismo a la administración, para preservar un edificio, incrementar la viabilidad y facilitar el retranqueo respecto de unas vías férreas.

Todo ello, constituye una carga que excede de las legalmente exigibles, (de manera que no esta sometida a su cesión gratuita); porque se disminuye la superficie edificable de la manzana y se imposibilita la apropiación del aprovechamiento lucrativo previsto por el Plan. Lo que, por otra parte, nada tiene que ver con el aprovechamiento tipo, ni con la áreas de reparto, ni con los complementos al aprovechamiento subjetivo que regula la LUV.

Responde, a la voluntaria decisión de la Corporación de compensar en especie los excesos de cesiones, cargas y limitaciones impuestas a la sociedad apelante, lo que es perfectamente legitimo, porque de lo contrario habría que acudir a los mecanismos expropiatorio, de forma que el convenio previene esta otra forma de gestión, por otra parte de simétricos resultados, en un suelo donde no es posible la equidistribución, porque esta consolidado por la urbanización.

Nos encontramos, (como se deriva clarísimamente del expediente administrativo), en el campo de las reservas de aprovechamiento que regulaba el artº 77 de la LRAU, y 186 de la LUV , que dispone: Artículo 186. Reservas de aprovechamiento Con motivo de la transmisión al dominio público de terrenos con destino dotacional se podrá hacer reserva del aprovechamiento subjetivo correspondiente a ellos, para su posterior transferencia. Según se trate de una transmisión a título oneroso o gratuito, la reserva la podrá hacer en su favor: a) El propietario del terreno que lo ceda gratuitamente a la administración competente.

Procede la reserva de aprovechamiento, con motivo de una cesión de terrenos, cuando no dé lugar, directa e inmediatamente, a la compensación de un excedente de aprovechamiento. No podrá, por tanto, reservarse el aprovechamiento para ulterior transferencia, quien efectúe la cesión como consecuencia de inmediata transferencia o de una reparcelación.

Si la reserva se origina por renuncia a percibir el justiprecio por el suelo, el expropiado podrá, no obstante, reclamar el que proceda a cuenta de las plantaciones o construcciones que ceda con el terreno.

b) La Administración o el Urbanizador, público o privado, que sufrague el precio del terreno dotacional, cuando éste se adquiera para su destino público en virtud de una transmisión onerosa.

No ha lugar a la reserva de aprovechamiento si la adquisición onerosa del terreno dotacional público va acompañada, por expropiación conjunta tasada a un precio medio, con la de otros terrenos con excedentes de aprovechamiento equivalentes al terreno dotacional público.

La reserva de aprovechamiento debe ser aprobada por el Ayuntamiento o Administración expropiante y se hará constar en el Registro de la Propiedad junto a la transmisión de la que traiga su causa. La reserva se cancelará, de igual forma, cuando se transfiera su aprovechamiento. El Ayuntamiento no puede oponerse a esa transferencia si, en su día, aceptó la cesión que motivó la reserva. Podrá oponerse a ello el Urbanizador, cuando se pretendan adquirir así excedentes de aprovechamiento radicados en el ámbito de la Actuación Integrada.

Cuando el aprovechamiento subjetivo que, en conjunto, corresponda a los propietarios afectados por un Programa sea inferior al total aprovechamiento objetivo de éste, el Urbanizador que financie la diferencia podrá reservarse el aprovechamiento constitutivo de ella.

El titular de una reserva de aprovechamiento podrá solicitar su expropiación, cuando hayan transcurrido más de tres años desde que constituyó la reserva o el menor plazo que resulte de contar cinco años desde la calificación del terreno como suelo dotacional público.

Así las cosas, el acto administrativo cuya lesividad ha declarado el ayuntamiento es perfectamemte legitimo, no concurre ninguna causa de nulidad, dado que tiene su amparo en el artº 186 de la LUV , aplicable por motivos temporales al supuesto que consideramos y la neutralización, que la administración pretende del acuerdo de constitución de la reserva, conllevaría un enriquecimiento injusto.



QUINTO.- Todo ello determina la parcial estimación del recurso, porque no puede extenderse la estimación de la apelación a la pretensión de hacer efectivo el requerimiento de pago que se pretende en el párrafo 3º del suplico de la demanda, dada la posición procesal de la sociedad, que actúa como demandada por la especialidad del recurso de lesividad, y que no puede reconvenir. Todo ello, sin hacer expresa imposición de costas, dado el contenido del artº 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

Fallo

Que en relación con el Recurso de Apelación nº 611/13 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº María de los Ángeles Jurado Sánchez, en nombre y representación de la entidad 'Rodat Proyectos Inmobiliarios SL', asistido por el letrado D. Juan Carlos López Amor García, contra la Sentencia nº 126/13, de 12 de marzo, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 616/11, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Alicante , sobre declaración de lesividad, debemos hacer los siguientes pronunciamientos: a).- Estimar en parte el recurso de Apelación formulado.

b).- Revocar la sentencia dictada.

c).- Entrando a conocer sobre el fondo de la cuestión debatida, desestimar el contencioso administrativo planteado contra la Resolución de la Alcaldesa presidenta de la corporación municipal de Denia, de fecha de 16 de mayo de 2007, sobre declaración de lesividad, ya que no concurre el vicio determinante de la nulidad que alega el ayuntamiento.

d).- Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas, en ninguna de las instancias.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, a su tiempo, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, D . Carlos Altarriba Cano , estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.