Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 558/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4026/2018 de 19 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00558/2018
Recurso de Apelación nº 4026-2018
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. y Sras. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 19 de noviembre de 2018.
En el recurso de apelación que con el nº 4026-2018 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por el Procurador D. Fernando Iglesias Ferreiro, en nombre y representación de Dª Eva María y D. Luis
Pablo , asistidos por el Letrado D. Javier Cándido Chantres Barreira; contra la sentencia del Juzgado de lo
Contencioso-administrativo nº 1 de Lugo, dictada en autos de PO nº 117/2016, con fecha 26 de septiembre
de 2017 , nº 236/2017. Es parte apelada la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, representada
y dirigida por los Letrados de la Xunta de Galicia.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Lugo se dictó con fecha 26 de septiembre de 2017 sentencia en procedimiento ordinario nº 117/2016, nº 236/2017, con la siguiente parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Luis Pablo y Eva María frente a la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, en el procedimiento seguido ante este Juzgado como proceso ordinario nº 117/2016, respecto de la resolución citada en el encabezamiento, que se declara acorde con el ordenamiento jurídico.

Sin expresa imposición de costas'.



SEGUNDO .- Por la representación de Dª Eva María y D. Luis Pablo , se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se revoque la sentencia apelada estimando integramente el recurso interpuesto por la parte demandante.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron D. Fernando Iglesias Ferreiro, en nombre y representación de Dª Eva María y D. Luis Pablo y la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, representada y dirigida por los Letrados de la Xunta de Galicia; por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 15 de noviembre de 2018.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.



SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación.

Se sostiene en el recurso de apelación la ausencia del trámite de audiencia; la indebida ampliación del plazo para resolver y caducidad del procedimiento. Entiende que había de ser motivado y agotando los medios a disposición de la Administración posibles. La caducidad del procedimiento porque ha de computarse dentro del plazo de tramitación lo que se tardó en tramitar las diligencias informativas. Discute la normativa aplicable al tiempo de concesión de la licencia, la ausencia de declaración de caducidad de la licencia y la situación de fuera de ordenación por ministerio de la ley. Refiere la aplicación de la DT 4ª.2 de la LOUGA, porque es una licencia otorgada antes de la entrada en vigor de esta ley. Y se remite a la STSJ de Galicia de 21 de septiembre de 2017 , dictada en recurso de casación para unificación de doctrina, puesto que considera el apelante que las obras se iniciaron en plazo pero no habían finalizado cuando entra en vigor la LOUGA.

Con relación al fondo, refiere que vigente la licencia, ha de cumplirse con la misma pero no demoler. Y respecto de los retranqueos, que no hay que tener en cuenta el muro sino un marco de piedra que entiende que es la delimitación entre las dos propiedades.



TERCERO.- Cuestiones procedimentales y de forma.

El objeto del presente recurso lo constituye resolución de la APLU que acuerda la demolición de edificación en suelo rústico.

Es cierto que antes de la propuesta de resolución no se dio audiencia, pero sí antes de la ampliación del plazo para resolver, de forma que no se aprecia indefensión desde el momento en que tuvo intervención la parte demandante a lo largo del procedimiento. Es por ello que no se aprecia vulneración del artículo 84 de la Ley 30/1992 porque pudieron formular alegaciones y proponer prueba en el trámite de audiencia, como resulta del examen del expediente, habiendo solicitado la ampliación de plazo a que se accede. No puede olvidarse tampoco que nos hallamos ante un procedimiento de reposición de la legalidad y no sancionador, de forma que no se aprecia indefensión sino precisamente que se les concedió la posibilidad de efectuar alegaciones y de proponer prueba, a la vista de la cual se decide analizar la cuestión referente a la existencia o no de la explotación.

Con relación a la caducidad del expediente, es jurisprudencia reiterada la que considera que no se computa el tiempo que se tardó en tramitar las diligencias informativas. En todo caso, es cierto que existió una ampliación del plazo para resolver, que está motivada dada la presentación de alegaciones por el interesado, con abundante documentación, sobre la existencia de una explotación agrícola y la Administración decidió estudiar y verificar si era cierta su existencia, de forma que se aprecia que es el único remedio con que contaba a su disposición, la ampliación del plazo, que se presenta además como razonable. La ampliación del plazo máximo para resolver, por consecuencia, es proporcionado al fin que se pretendía y con ese fin se practica la prueba complementaria para que el actor acredite si es una vivienda vinculada a una explotación agropecuaria -folio 168-, y aporta esa documentación cuatro meses después, folios 285 a 370, con un excesivo volumen y que ha de ser estudiada, de forma que es algo beneficioso para el propio interesado y sin que conste oposición, por lo que no se puede considerar producida la caducidad del expediente, cuando además no se alcanza el límite máximo establecido por los artículos 42.6 y 49 de la Ley 30/1992 . Es una decisión motivada y se han agotado los medios posibles a disposición de la Administración -atendida la finalidad perseguida, no se aprecia la existencia de otros medios-. Y admite la propia parte apelante que tras el acuerdo de ampliación se solicitó informe a los efectos de comprobar si las obras ejecutadas se ajustaban al proyecto que sirvió de base para la concesión de la licencia y se solicitó informe.



CUARTO.- Fondo del recurso.

Ha de partirse de que nos hallamos ante una licencia de 17 de junio de 1997, para construir una edificación vinculada a una explotación agropecuaria, edificación no concluida quince años después. Con relación a la aplicación de la Disposición transitoria cuarta de la LOUGA, que contiene el régimen de autorizaciones y licencias otorgadas en suelo rústico y suelo de núcleo rural, lo que dispone es que '1. Las autorizaciones y licencias otorgadas en suelo rústico y en suelo de núcleo rural antes de la entrada en vigor de esta ley en las que no se hubiera iniciado la edificación se podrán declarar extinguidas por el órgano que las hubiese otorgado, previa audiencia del interesado,en cuanto sean contrarias o disconformes con el nuevo régimen establecido en la presente ley, sin perjuicio de los eventuales derechos de indemnización que pudieran corresponder, en cuyo caso deberán fijarse en el mismo expediente.

En el supuesto de que ya hubieran transcurrido los plazos para la iniciación, se entenderán automáticamente caducadas por ministerio de la ley.

2. En el supuesto de que las obras ya se hubiesen iniciado antes de la entrada en vigor de la presente ley y resultaran incompatibles o disconformes con el nuevo régimen del suelo rústico o de núcleo rural, el conselleiro competente en materia de ordenación del territorio y urbanismo o el ayuntamiento podrán modificar, dejar sin efecto o revocar, respectivamente, la autorización o licencia, sin perjuicio de los eventuales derechos de indemnización, que, en su caso, deberán fijarse en el mismo expediente.

3. Las construcciones ejecutadas en suelo rústico al amparo de la licencia urbanística y de la preceptiva autorización autonómica podrán mantener el uso autorizado, y podrán ejecutarse en las mismas obras de mejora y reforma de las instalaciones sin incrementar la superficie edificada legalmente, aun cuando no cumplan las condiciones de uso y de edificación establecidas por la presente ley.

Asimismo, previa autorización autonómica, con arreglo a lo establecido por el artículo 41, podrán ejecutarse obras de ampliación de la superficie edificada lícitamente, cumpliendo los siguientes requisitos: a) Que no se trate de terrenos que hayan de ser incluidos en el suelo rústico de protección de espacios naturales, de aguas, de costas o de interés paisajístico de acuerdo con la presente ley.

b) Que cumpla las condiciones de edificación establecidas por los artículos 42 y 44 de la presente Ley por el planeamiento urbanístico.

En caso de viviendas en suelo rústico, sólo podrán ampliarse hasta un máximo del 10% de la superficie edificada autorizada.

c) Que se mantengan el uso y la actividad autorizados originariamente, no permitiéndose el cambio de uso.

d) Que se adopten las medidas correctoras necesarias para minimizar la incidencia sobre el territorio y todas aquellas medidas, condiciones o limitaciones tendentes a conseguir la menor ocupación territorial y la mejor protección del paisaje, los recursos productivos y el medio natural, así como la preservación del patrimonio cultural y de la singularidad y tipología arquitectónica de la zona'.

Lo que pretende la parte apelante es la aplicación de la DT 4ª de la LOUGA y por consecuencia de la ley 1/1997 , lo que no es posible porque las obras en la fecha de la inspección estaban en fase de ejecución y no tienen amparo en la licencia municipal, y ello aunque no se haya caducado la misma, de donde deriva la competencia de la APLU, dado que es una obra no terminada y por consecuencia no se encuentra en situación de fuera de ordenación. En cualquier caso, las obras no se ajustan a la licencia tal y como resulta de la prueba obrante en las actuaciones.

Con respecto a la STSJ, Contencioso sección 2 del 21 de septiembre de 2017 ROJ: STSJ GAL 5811/2017 - ECLI:ES:TSJGAL:2017:5811 , Sentencia: 391/2017 - Recurso: 4547/2016 , en recurso de casación contra STSJ, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Galicia, Sección 1ª, 21-09-2017 (rec.

4547/2016 ), STSJ GAL 5811/2017; que se cita en el recurso de apelación; se trata de recurso de casación contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2016, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recaída en el recurso de apelación nº 4306/2016 .

En la misma se decía lo siguiente: 'La cuestión a dilucidar en el presente recurso, no es otra, como queda dicho, que la interpretación jurídica del contenido de los tres primeros párrafos de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia (LOUGA)'.

'La sentencia de fecha 29 de septiembre de 2016, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recaída en recurso de apelación nº 4306/2016 , revoca la sentencia del Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 3 de Pontevedra, de fecha 20 de abril de 2016 , dictada en el Procedimiento Ordinario nº 472/2014, y desestima la demanda formulada, al entender que resulta conforme a derecho la resolución administrativa recurrida, dictada por la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística en cuanto declara ilegalizables y ordena la demolición de las obras de construcción de dos viviendas para uso residencial y solera de hormigón, al constatarse, a través de lainspección, que si bien se trata de obras en ejecución no hay indicios de que se estén llevando a cabo ni de que lleven paradas mucho tiempo. La superficie de la parcela es inferior a la dispuesta por el artículo 42 de la LOUGA. ...no ajustándose, por tanto, a los términos de la licencia'.

'

SEXTO.- Solución a la concreta cuestión jurídica que constituye el objeto del proceso .

La cuestión planteada por la parte recurrente nos obliga a deslindar la doble problemática suscitada.

La consideración de aquellas obras como ilegalizables al resultar incompatibles con la normativa urbanística y no ajustarse, tanto en su ubicación como en su superficie, a las condiciones y prescripciones establecidas en la licencia municipal que le servía de amparo es motivo bastante para justificar la decisión administrativa adoptada por la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, toda vez que trata de obras realizadas sin la cobertura que en otro caso, le proporcionaría la licencia otorgada, resultando, por ello, no susceptibles de legalización.

Pero es que, a mayor abundamiento se ha producido la caducidad de la licencia municipal. Y ello nos llevará, posteriormente, al examen de tal circunstancia, como principal motivo de casación invocado por la parte actora.

Además, había de entenderse caducada automáticamente por ministerio de la ley la licencia a partir de la vigencia de la LOUGA al haber transcurrido el plazo fijado para la iniciación de las obras (1 año).

...

c) Caducidad de la licencia. Interpretación de la normativa contenida en la Disposición Transitoria Cuarta de la LOUGA.

Así las cosas, solo resta determinar si la aplicación que la sentencia recurrida hace del párrafo segundo del apartado 1 de la Disposición Transitoria Cuarta de la LOUGA, al supuesto enjuiciado, se ajusta o no al ordenamiento jurídico y a la doctrina jurisprudencial sentada al respecto.

Si tenemos en cuenta que ha quedado acreditado que las obras no dieron comienzo hasta el año 2008, cuando ya había transcurrido con exceso el plazo establecido en la licencia, es evidente que no resulta de aplicación lo preceptuado en el apartado 2 de la Disposición Transitoria Cuarta de la LOUGA que contempla supuestos en que las obras comenzaron su ejecución antes de la entrada en vigor de dicha Ley.

Por lo tanto, la cuestión a dilucidar por esta Sala Especial no es otra que la de establecer si procede aplicar el párrafo primero del apartado 1 de aquella Disposición Transitoria, como el actor pretende, o, por el contrario, el párrafo segundo de dicho apartado, como sostiene la Administración y la Sala de instancia.

En este punto, hemos de incidir en que la parte actora parece confundir dos conceptos plenamente diferenciados: la extinción de la licencia (párrafo primero del apartado 1) y la caducidad de la misma (párrafo segundo de dicho apartado 1). La extinción se refiere a licencias vigentes al tiempo de entrada en vigor de la LOUGA para el caso de que no se hubieren iniciado las obras pero estuviere todavía abierto el plazo a tal fin concedido, estando prevista su extinción para el caso de que se aprecie incompatibilidad con la nueva ordenación urbanística, con sujeción a un procedimiento contradictorio y previa indemnización. La segunda, en cambio, alude a supuestos, como el que nos ocupa, en que las obras no se inician dentro del plazo fijado en la licencia, ya sea por la propia vigencia de la LOUGA (cuando el plazo hubiere ya expirado a la entrada en vigor de la misma), ya sea porque, aun estando vivo el plazo señalado en la licencia cuando gana vigencia la Ley, las obras no se inician en el plazo al efecto concedido.

En el presente supuesto la fecha límite para que el actor diera comienzo a las obras era el 19 de enero de 2003, por lo que no habiendo cumplido esa exigencia, la caducidad de la licencia era una consecuencia legal obligada.

Sostiene el recurrente que el presente supuesto tiene perfecto encaje en el párrafo primero toda vez que, a la vigencia de la LOUGA, todavía estaba vivo el plazo para acometer la ejecución de las obras.

No es aceptable la tesis que mantiene la parte actora, ya que los párrafos primero y segundo del apartado 1 de la repetida Disposición Transitoria, contemplan supuestos diferentes: El párrafo primero alude a licencias vigentes a la entrada en vigor de la Ley (1 de enero de 2003), en el caso de que aún no se hubieren iniciado las obras pero estando abierto y vivo el plazo a tal fin fijado en la licencia, en las que, por determinadas circunstancias (disconformidad con el nuevo régimen establecido), y antes de que expire aquel plazo, la Administración tiene el derecho de extinguirlas, previa indemnización y con sujeción a un procedimiento contradictorio. El plazo para la ejecución de la obra a que se refiere la licencia sigue vivo, de ahí que se proceda a su extinción o revocación.

El párrafo segundo, en cambio, si bien prevé también aquellos supuestos de licencias vigentes a la entrada en vigor de la Ley, difiere del casoanterior en que las obras no se inician en el plazo concedido por la licencia (en este caso 1 año). Ello determina la caducidad automática de la licencia, por ministerio de la ley, tal y como recoge el expresado párrafo segundo. En este caso el plazo para la ejecución ha expirado, por lo que no cabe hablar de extinción, sino de caducidad.

Y este es el caso concreto del actor. Obtuvo la licencia en fecha 19 de enero de 2002, por lo que el plazo de un año para el inicio de las obras finalizaba el 19 de enero de 2003. La LOUGA entró en vigor el 1 de enero de 2003. Las obras comenzaron a ejecutarse en el año 2008. Lógico parece que tanta demora justifique la caducidad operada.

Cierto es que la Administración pudo en el período comprendido entre el 1 y el 19 de enero de 2003 hacer uso de la facultad de extinción que preveía el párrafo primero del apartado 1 de la tan citada Disposición Transitoria Cuarta, pero que no lo haya hecho no justifica la inaplicación del párrafo segundo del apartado 1 de dicha norma que no recoge limitación temporal alguna.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 20 de mayo de 1985 ampara la caducidad de las licencias que se han obtenido sin un claro ánimo de inicio de inmediata ejecución de las obras, sino con el fin de enervar la posibilidad de que la nueva ordenación frustre futuras expectativas.

Y así lo vino ya interpretando la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia en su sentencia de fecha 21 de marzo de 2013 (recurso de apelación nº 4039/2013 ).

Por las razones expuestas procede desestimar el recurso planteado, al no apreciarse infracción de la normativa denunciada ni de la doctrina jurisprudencial invocada, prevista esta última para supuestos diferentes en los que no existe un precepto legal concreto que determina la consecuencia jurídica de la inacción por parte del titular de la licencia'. Por consecuencia se desestimaba el recurso de casación y se declaraba no haber lugar a casar la sentencia recurrida, de fecha 29 de septiembre de 2016, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recaída en el recurso de apelación nº 4306/2016 .

El supuesto aquí analizado es diferente: se trata de obras que no consta cuándo se inician, pero en todo caso la licencia se concede antes de la entrada en vigor de la LOUGA, y que no están acabadas.

En la inspección urbanística en 2012 se verifican las obras sin terminar y no hay señales de explotación agropecuaria. Lo ejecutado no se corresponde con el proyecto, hay un aumento de altura y así se aprecia en las fotos de los folios 462 y siguientes del expediente administrativo. Incluso se admiten por el autor del proyecto ciertas variaciones con relación al mismo. No se respeta la distancia mínima de 5 metros a linderos. Y la licencia se otorgó vinculada a una explotación que no existe, puesto que como mucho se podría considerar de autoconsumo -también se observa en las fotografías-. La solicitud de inscripción en el Censo de empresarios es de 2013 y en el Registro de explotaciones agrarias de Galicia de 2014, de forma que son hechos posteriores que en todo caso siguen sin ser demostrativos de la real existencia de la explotación (salvo la venta de algún capón -3 ó 4 al año-, o alguna gallina). En cualquier caso y con relación a la forma de medir los retranqueos que pretende la parte apelante, se olvida que no es el único incumplimiento detectado. Y es el propio perito que emite el informe a instancia de la parte demandante el que admite que lo ejecutado en la vivienda no coincide con lo indicado en los planos de estructura, en concreto la disposición del hueco de escaleras, los faldoncillos laterales y la buhardilla de la cubierta, aunque considere que ello no afecta al volumen general de la construcción. Se constata del examen de las fotografías que se trata de obras que no se encuentran terminadas y que se trata de una vivienda no vinculada a una explotación agropecuaria, requisito imprescindible y que impide su legalización, razón por la que no procede requerirle en este sentido. Es por ello que no puede considerarse como una edificación en la situación de fuera de ordenación. La explotación ha de existir cuando se concede la licencia puesto que la vivienda es lo accesorio y ha de estar vinculada a una explotación existente, cuando conforme a lo ya expuesto no consta su existencia, ni siquiera en la actualidad. Con esta exigencia se evita el fraude que pudiera existir al vulnerarse la ley que pretende evitar las construcciones con destino a vivienda en esta clase de suelo si no están vinculadas a dichos usos propios del mundo rural. Por ello no procede requerir para que las obras se adecúen a la licencia, si bien cabe precisar que cuando la parte apelante indica esta posibilidad, está admitiendo que no se ajustan las obras a la misma.

La construcción no se ajusta a la licencia y no es legalizable puesto que en suelo rústico está prohibido este uso, y ello por no acreditarse la vinculación a una explotación agrícola. Se trata de obras no finalizadas y se aplica la norma vigente en el momento de tramitar el expediente, sin que proceda la aplicación de la DT 4ª porque cuando se tramita el expediente de reposición de la legalidad las obras no estaban terminadas, como resulta del acta de la inspección y de las fotos, puesto que son obras que no se ajustan a la licencia y que se pueden considerar equiparadas a obras sin licencia. Por otra parte tampoco consta la viabilidad de la explotación. Y con relación a los retranqueos, aunque se midiera de la forma que pretende el demandante, hay otros incumplimientos.

Por consecuencia procede la desestimación del recurso de apelación.



QUINTO.- Costas procesales.

Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA ), por el importe total de 1.000 euros por todos los conceptos.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Fernando Iglesias Ferreiro, en nombre y representación de Dª Eva María y D. Luis Pablo , asistidos por el Letrado D. Javier Cándido Chantres Barreira; contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Lugo, dictada en autos de PO nº 117/2016, con fecha 26 de septiembre de 2017 , nº 236/2017. Es parte apelada la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, representada y dirigida por los Letrados de la Xunta de Galicia.

2) Hacer imposición del pago de las costas procesales a la parte apelante dentro del límite establecido en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.