Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 559/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 206/2015 de 19 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000206/2015
N.I.G.: 46250-33-3-2015-0002396
SENTENCIA Nº 559/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO
Dª ANA PEREZ TORTOLA
En VALENCIA a diecinueve de diciembre de dos mil diecisiete.
VISTO, el recurso de apelación interpuesto por la GENERALITAT VALENCIANA contra la Sentencia nº
60/2015, de 17 de febrero, del juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Valencia en el Recurso nº
439/2013 , siendo apelante tal administración autonómica a través de sus servicios jurídicos, y como apelada
don Laureano , representado por la Procuradora Dª Miriam López Usero y asistido por el letrado D. Pablo
Martínez Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la Sentencia nº 60/2015, de 17 de febrero del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Valencia en el Recurso nº 439/2013 , la cual falló: 'Que debo estimar y estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Laureano , contra la Conselleria de Sanidad, en impugnación de la resolución mencionada en el encabezamiento de esta resolución, declarando la misma no ajustada a derecho y reconociendo en el actor la situación jurídica individualizada consistente en el derecho a obtener plaza en el concurso recurrido.' Por Auto de 5/marzo/2015, se aclaro a la sentencia indicando que el reconocimiento al actor de la situación jurídica individualizada consistente en el derecho a obtener plaza en el concurso recurrido, lo será 'con efectos de la fecha en que legalmente tuvo derecho a la misma, conforme a lo expuesto en la fundamentación jurídica de esta sentencia. '

SEGUNDO.- Interpuso recurso de apelación la GENERALITAT VALENCIANA, donde tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia.

El apelado, formulo oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario con expresa imposición de costas a los apelantes.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 12 de diciembre de 2017 como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada doña ALICIA MILLAN HERRANDIS que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Los antecedentes de los que debemos partir para resolver el recurso de apelación son los siguientes: 1.- Por resolución de 15/junio/2011, del tribunal del concurso oposición para la provisión de vacantes de facultativos especialistas de departamento, en la especialidad de Cirugía Ortopédica y Traumatología de instituciones sanitarias de de la Agencia Valenciana de Salud, hizo pública la lista de aprobados, figurando el apelado en el núm. 70, como solo se ofertaban 69 plazas, quedo el primero en la lista de reserva.

2.- Mediante Resolución de 15 de mayo de 2012, de la Dirección General de Recursos Humanos de la Consellería de Sanidad Educación, se nombra a los aspirantes aprobados en el concurso oposición para la provisión de vacantes de facultativos especialistas de departamento en la especialidad de Cirugía Ortopédica y Traumatología de instituciones sanitarias de de la Agencia Valenciana de Salud.

En el núm. 64 de la relación de aprobados figura doña Natividad , que no tomo posesión de la plaza que se le adjudica en el Hospital General de Ontinyent, por tomar posesión de otra plaza de la misma especialidad en otra comunidad autónoma, folio 5 del expediente.

3.- El apelado mediante escrito de 7/septiembre/2012, solicita de la administración que le sea adjudicada la plaza de la Sr. Natividad , por figurar el primero en la lista de reserva, igual petición se realizo a través de lo que denomino recurso de revisión frente a la resolución de 15/mayo/2012. Siendo desestimadas sus peticiones por resolución de 11/abril/2013.



SEGUNDO.- La sentencia recurrida, tras interpretar las bases de la convocatoria y con cita de la sentencia del TS de 17/junio/13 , estima el recurso interpuesto y reconoce el derecho del apelado a que se le adjudique la plaza pretendida.

La Generalitat apela la sentencia pues sostiene que infringe el art. 3.1 del Código Civil en cuanto a la interpretación de las normas en relación con las bases 6.6 y 6.7 de la Resolución de 12 de marzo de 2009, y con el art. 14 del Decreto 7/2003, de 28 de enero , reglamento de selección y provisión de plazas de personal estatuario al servicio de las instituciones sanitarias de la GV, y con el párrafo segundo del punto 8 del art. 61 del Estatuto Básico del Empleado Público.



TERCERO.- Pues bien l a base 6.5 de la convocatoria (Resolución de 12 de marzo de 2009 DOGV nº 6015), establecia que: 'Podrán solicitar plaza los opositores relacionados en la resolución definitiva del concurso-oposición hasta un número de orden equivalente al número total de plazas ofertadas en cada turno, más un 25% de dicho número, con carácter de reserva, para los supuestos de pérdida de algún opositor de los derechos derivados de su participación en el proceso selectivo.' , añadiendo la Base 6.6 que: '... Perderán los derechos derivados de su participación en las pruebas selectivas los aspirantes que no soliciten plaza en tiempo y forma, así como aquellos a los que por la puntuación obtenida en las mismas no corresponda plaza alguna de entre las ofertadas y los que no obtengan plaza alguna de entre las efectivamente solicitadas. Solamente podrán ser declarados aprobados en las pruebas selectivas y, por lo tanto, nombrados, los aspirantes que obtengan plaza. No podrá nombrarse un número superior de aspirantes al de plazas convocadas.' Por su parte la base 7, sobre el plazo de toma de posesión, dispone 'El plazo de toma de posesión será de un mes... perderán los derechos derivados de su participación en el proceso selectivo quienes, trascurrido dicho plazo, no se hayan incorporado a su destino.'

CUARTO.- El art. 81.8 del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP ) dice: '8. Los órganos de selección no podrán proponer el acceso a la condición de funcionario de un número superior de aprobados al de plazas convocadas, excepto cuando así lo prevea la propia convocatoria.

No obstante lo anterior, siempre que los órganos de selección hayan propuesto el nombramiento de igual número de aspirantes que el de plazas convocadas, y con el fin de asegurar la cobertura de las mismas, cuando se produzcan renuncias de los aspirantes seleccionados, antes de su nombramiento o toma de posesión, el órgano convocante podrá requerir del órgano de selección relación complementaria de los aspirantes que sigan a los propuestos, para su posible nombramiento como funcionarios de carrera.' La Ley Valenciana 10/2010, establece en su art. 57.8 : 8. Los órganos de selección no podrán proponer el acceso a la condición de personal funcionario de un número superior de personas aprobadas al de vacantes convocadas, excepto cuando así lo prevea la propia convocatoria.

No obstante lo anterior, y con la finalidad de asegurar la cobertura de las vacantes convocadas, siempre que los órganos de selección hayan propuesto el nombramiento de igual número de aspirantes que el de vacantes convocadas, cuando se produzcan renuncias o concurra alguna de las causas de pérdida de la condición de personal funcionario en las personas propuestas antes de su nombramiento o toma de posesión, el órgano convocante requerirá del órgano de selección relación complementaria de aspirantes aprobados que sigan a las personas propuestas, para su posible nombramiento como personal funcionario de carrera. .

Idénticas previsiones serán de aplicación en los procedimientos de selección de personal laboral.

La sentencia del TS, Sección 7ª, 3727/2013, de 17/junio/2013,( ROJ: STS 3727/2013 - ECLI:ES: TS:2013:3727, recurso: 1982/2012), que se cita en la sentencia apelada, dice: 'No es cierto, en efecto, que el proceso selectivo careciera de previsiones para el caso de que se produjeran las circunstancias que finalmente sobrevinieron y que son consecuencia de la convocatoria y realización simultánea de este tipo de pruebas en varias Comunidades Autónomas con la consiguiente posibilidad de que haya aspirantes que participen en más de una y de que las superen con derecho a plaza, también, en más de una. El escrito de oposición explica bien esta posibilidad y relaciona con ella las previsiones de los artículos 61.8 del Estatuto Básico del Empleado Público y 10.1 f) del Real Decreto 276/2007 . Y el Ministerio Fiscal resalta que, al remitirse a esas disposiciones generales la base segunda de las contenidas en la resolución del Consejero de Educación y Cultura de 18 de marzo de 2011, se habría debido acudir a ellas al concurrir el supuesto de hecho que contemplan.

Dice la sentencia e insiste en ello el escrito de oposición que el primero de esos preceptos no obliga a la Administración convocante a requerir, en caso de renuncia, una lista complementaria al órgano de selección.

Sin embargo, el artículo 10.1 f) dice así: 'Artículo 10. Contenido de las convocatorias 1. Además de los extremos que al respecto establezca la legislación aplicable a cada órgano convocante, las convocatorias, que podrán ser únicas para los distintos procedimientos de ingreso y accesos o específicas para cada uno de ellos, deberán incluir los siguientes: f) Indicación expresa de que quien supere las fases de oposición y concurso para el ingreso en un mismo cuerpo en convocatorias correspondientes a distintas Administraciones educativas deberá, al término de las pruebas, optar por una de aquéllas, renunciando a todos los derechos que pudieran corresponderle por su participación en las restantes. De no realizar esta opción, la aceptación del primer nombramiento como funcionario en prácticas se entenderá como renuncia tácita a los restantes'.

Es cierto que el artículo 61.8 del Estatuto Básico del Empleado Público se manifiesta sobre este punto de forma aparentemente potestativa para la Administración pues dice: '8. Los órganos de selección no podrán proponer el acceso a la condición de funcionario de un número superior de aprobados al de plazas convocadas, excepto cuando así lo prevea la propia convocatoria.

No obstante lo anterior, siempre que los órganos de selección hayan propuesto el nombramiento de igual número de aspirantes que el de plazas convocadas, y con el fin de asegurar la cobertura de las mismas, cuando se produzcan renuncias de los aspirantes seleccionados, antes de su nombramiento o toma de posesión, el órgano convocante podrá requerir del órgano de selección relación complementaria de los aspirantes que sigan a los propuestos, para su posible nombramiento como funcionarios de carrera'.

No obstante, es igualmente verdad que la facultad que contempla no se le atribuye a la Administración para que la ejerza a capricho, sino para el cumplimiento de los fines previstos por el legislador y de forma que no sea incompatible con el respeto a los derechos fundamentales. Y, en este caso, no sólo sucede que una aspirante, la recurrente, puso de manifiesto a la Administración balear, con aportación de la relación provisional de aprobados en el proceso selectivo convocado en Cataluña que tres de los que la precedían en la relación de aprobados y que, por su puntuación, podían obtener plaza en Mallorca, también la habían logrado en Cataluña, sino que, muy pocos días después, dos presentaron su renuncia, tarde, ciertamente, pues la Administración balear debió exigirla cuando dice el artículo 10.1 f) recién reproducido que debe hacerse, tal como ella misma reconoce: al término de las pruebas. Sin embargo, no atendió la petición que le había hecho antes la recurrente y que suponía reclamar el cumplimiento de normas que, según la base segunda de la convocatoria, debían aplicarse.

El resultado producido no cumplió la finalidad expresamente declarada del artículo 61.8 de asegurar la cobertura de las plazas convocadas. Además, tiene razón el Ministerio Fiscal, ha supuesto que un específico régimen jurídico, el de las renuncias que descansa en los artículos reproducidos se observase para unas aspirantes que superaron el proceso selectivo y que, por su puntuación tenían derecho a plaza, pero no para la recurrente que, también había superado el proceso selectivo aunque, por su puntuación, no tenía derecho a plaza. En ese distinto trato, en el contexto del artículo 61.8 del Estatuto Básico del Empleado Público, se halla la discriminación que le impidió acceder, en virtud del mérito y la capacidad acreditados al superar las pruebas, a la función pública. En otras palabras, la infracción por la Administración de la legalidad ordinaria produjo el efecto lesivo del derecho fundamental, dándose así el supuesto previsto por el artículo 121.2 de la Ley de la Jurisdicción .

La sentencia debió, pues, tal como solicitó en la instancia el Ministerio Fiscal, estimar el recurso contencioso-administrativo porque no estaba planteando cuestiones de mera legalidad, ni ajenas a las bases de la convocatoria ni, tampoco, la solicitud de ejercicio de una facultad de la Administración dependiente solamente de su arbitrio. Por el contrario, pretendía que se reparara la lesión que al derecho fundamental que le reconoce el artículo 23.2 de la Constitución , le causó la Administración por no aplicarle a ella las consecuencias jurídicas de unas normas que sí aplicó a quienes debían optar.

Al no hacerlo, infringió esos artículos 61.8 del Estatuto Básico del Empleado Público y 10.1 f) del Real Decreto 276/2007 y el artículo 23.2 de la Constitución en el que se integran las exigencias del principio de igualdad. Por tanto, hemos de acoger los cuatro primeros motivos del recurso de casación.'

QUINTO.- En el caso que nos ocupa la resolución de 15/mayo/12, se publico en el DOGV el 21 de mayo, por lo que el plazo del mes para tomar posesión vencía el 21 de junio, y el escrito de doña Natividad comunicado que no ha tomado posesión de la plaza adjudicada lleva fecha de 28 de junio, - folio 5 del expediente-, por tanto no se produjo renuncia de la plaza adjudicada, no estando en presencia del mismo caso que el resuelto por el TS en la sentencia citada donde la normativa de la convocatoria era distinta y medio una renuncia expresa.

En todo caso, se trataría de una facultad discrecional, como también dice la sentencia de esta misma Sala 561/2015, de 17/septiembre (ROJ: STSJ CV 4317/2015, recurso de apelación 163/2013 ) cuando dice: 'Tal facultad tiene un contenido eminentemente discrecional y en consecuencia se encuentra sometido al deber de motivación al que se refiere el artículo 54 1 F) de la ley 30/1992, de 26 de noviembre .

El examen de la conformidad a derecho de un acto de contenido discrecional como el que nos ocupa se deberá efectuar empleando las técnicas que se han construido doctrinal y jurisprudencialmente para el control jurisdiccional de ese ámbito de decisión en el que la administración goza de la mayor libertad para elegir la opción más adecuada a los intereses públicos en juego, y tales instrumentos son: el control de los elementos reglados del acto discrecional, control de los hechos determinantes, control de los principios generales del derecho (interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, racionalidad, proporcionalidad...) y especialmente el control del fin y de la posible desviación de poder.' En la normativa trascrita se exige que la pérdida de la condición de funcionario -se produzca antes de su nombramiento o toma de posesión. En el presente caso, la pérdida de la condición de personal funcionario- se produce después, transcurrido el plazo de toma de posesión. Por lo que la resolución de la Administración se ajusta a los términos de las bases y a lo que establecen los arts. 68.1 EBEP y 57.8 LFGFPV.

Por tanto la apelación debe prosperar pues no consta renuncia 'antes del nombramiento o toma de posesión'.



SEXTO.- En atención a lo hasta aquí razonado procede con estimación de la apelación revocar la sentencia y desestimar el recurso. En el mismos sentido nos hemos pronunciado en nuestras sentencia 405/2017 Recurso: 378/15 , y 550/2017 recurso 379/15 . De conformidad con lo establecido en el art. 139.2º LJCA , no procede hacer declaración expresa en relación con las costas de las dos instancias.

Fallo

1º) ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la GENERALITAT VALENCIANA contra la Sentencia nº 60/2015, de 17 de febrero del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Valencia en el Recurso nº 439/2013 , aclarada por Auto de 5/marzo/2015, la cual se revoca.

2º) Desestimar el recurso nº 439/2013, interpuesto frente a la resolución de 11/abril/2013.

3) Sin costas en ninguna de las dos instancias.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación . - La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secre¬tario de éste, doy fe.