Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 559/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 719/2017 de 24 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2016/0020311

Recurso de Apelación 719/2017

Recurrente: D. Feliciano

PROCURADOR Dña. MARIA DEL CARMEN PALOMARES QUESADA

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 559/2018

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dña. ANA RUFZ REY

En la Villa de Madrid, a 24 de septiembre de 2018.

VISTOpor la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 719/2017ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por el Letrado don Pedro Fernández Sáez, en nombre y representación de don Feliciano,posteriormente representado por la Procuradora doña Mª del Carmen Palomares Quesada, contra la Sentencia de 20 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 376/2016, por la que se estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación, por silencio, del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 4 de abril de 2016, que denegó su solicitud de tarjeta de familiar de ciudadano miembro de la Unión Europea.

Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO,representada y asistida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha de 20 de septiembre de 2017, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 376/2016, se dictó Sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así:

'1º) Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Feliciano, contra la desestimación por silencio del recurso administrativo de alzada formulado contra resolución de la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID de 4 de abril de 2016, sobre denegación de solicitud de tarjeta de familiar de residente comunitario (Expte.: NUM000).

2º) Anular los actos administrativos impugnados, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a dictar resolución, para que por la Administración demandada, antes de resolver la solicitud del demandante, se remitan las actuaciones al Ministerio Fiscal a los efectos indicados en el Fundamento de Derecho IV de esta sentencia.

3º) Sin imposición de las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por don Feliciano, representado y asistido por el Letrado don Pedro Fernández Sáez, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación la Delegación del Gobierno, representada y asistida por el Abogado del Estado.

TERCERO.-Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; se señaló finalmente para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 12 de septiembre de 2018.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. doña Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia de de 20 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 376/2016, por la que se estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Feliciano contra la desestimación, por silencio, del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 4 de abril de 2016, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, por la cual se denegó su solicitud de tarjeta de familiar de ciudadano miembro de la Unión Europea al no quedar acreditada la realidad jurídica del vínculo alegado, ni la disponibilidad de medios económicos, de conformidad con lo establecido en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, y, en la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio.

Frente a la citada sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional don Feliciano solicitando su revocación y que se dicte sentencia por la que se estime íntegramente la demanda, declarando su derecho a obtener la tarjeta de familiar de ciudadano comunitario, con expresa imposición de las costas procesales a la administración. En apoyo de su pretensión, y en esencia, alega que se ha aplicado de manera incorrecta la normativa vigente así como la jurisprudencia; cita la sentencia de 24 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 19 de los de Madrid, que fue aportada en el acto de la vista; que está casado con una ciudadana española y que mediante la citada sentencia se anularon las sanciones que le fueron impuestas; considera que nos encontramos ante un objeto parcialmente idéntico entre la citada sentencia, que es firme, y la que es objeto del presente recurso, dado que en ambos casos se enjuicia la validez y eficacia de un matrimonio anterior; que la sentencia ahora apelada denota el convencimiento del juez de instancia de que se trata de un matrimonio simulado pero que dicho matrimonio es válido y eficaz; que la sentencia apelada incurre en incongruencia omisiva; que ha acreditado que dispone de medios económicos pues ha aportado un contrato de trabajo de su esposa, quien consta de alta en la seguridad social; que con su solicitud ha aportando contrato de trabajo en vigor con fecha 3 de noviembre de 2015, fecha de presentación de la solicitud, y que en aquel momento se da pleno cumplimiento a los requisitos exigidos legalmente, con independencia de que 5 meses después la relación laboral se interrumpiera, y que se puede comprobar mediante el certificado de vida laboral que la esposa del recurrente reanudó su trabajo; que basta con la existencia del contrato de trabajo en vigor en la fecha de su solicitud, esto es, 3 de noviembre de 2015, que en el expediente de autorización del matrimonio, la juez del Registro Civil realizó una entrevista previa y un amplio cuestionario a los recurrentes y que la Fiscalía de Toledo no se opuso a la celebración del matrimonio que fue finalmente autorizado; que ha acreditado que su cónyuge es una ciudadana española y que su matrimonio es válido y eficaz, y que su cónyuge dispone de un contrato de trabajo y, por tanto, tiene pleno derecho a que se les pide la tarjeta de familiar de comunitario, sin perjuicio de que, si así lo estima la administración o el juzgado, se indicó en un procedimiento judicial para la declaración de nulidad del matrimonio, que la decisión adoptada por el juzgado al acordar retrotraer las actuaciones, resulta de todo punto contrario a derecho.

La Administración demandada, por su parte, se opone a la estimación de recurso de apelación y solicita la confirmación de la Sentencia de instancia por estimar que la misma es conforme a derecho.

SEGUNDO.- Debemos continuar el estudio del recurso de apelación transcribiendo, en parte, el contenido de la sentencia apelada dado que entre los motivos expresados por el apelante en su recurso de apelación no solamente se formula el relativo a una incorrecta valoración de sus circunstancias personales y familiares, así como de suficiencia de medios económicos, sino también la incongruencia por omisión en la que incurre la sentencia apelada, así como en los efectos de la cosa juzgada que estima se derivan de la sentencia firme de 24 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 19 de los de Madrid, que fue por él aportada en el acto de la vista.

Dice la sentencia apelada:

'La Directiva 2004/38/CE quedó incorporada al derecho español mediante la disposición final primera del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo ( RD 240/07), cuyo artículo 9.5 dispone que 'cuando las autoridades competentes consideren que existen dudas razonables en cuanto al cumplimiento de las condiciones establecidas en los arts. 8 y 9, podrán llevar a cabo comprobaciones al objeto de verificar si se cumplen las mismas', figurando entre las condiciones establecidas en el artículo 8, la referida a la 'documentación acreditativa, en su caso debidamente traducida y apostillada o legalizada, de la existencia del vínculo familiar, matrimonio o unión registrada que otorga derecho a la tarjeta'.

III.- Resulta así que en estos casos se parte de la existencia de un matrimonio válidamente celebrado y autorizado, como se dice en la demanda, por el Juez Encargado del Registro Civil, por lo que, para adoptar aquellas medidas necesarias para denegar, extinguir o retirar cualquier derecho a las que se refiere la Directiva comentada, habrán de realizarse, en primer lugar, las comprobaciones pertinentes que confirmen las sospechas de simulación y, de confirmarse, proceder a instar la nulidad del vínculo matrimonial siguiendo el procedimiento previsto en la normativa interna de cada Estado miembro.

En este sentido, sabido es que, desde el punto de vista jurídico, en los llamados 'matrimonios de conveniencia' o matrimonios simulados se considera que no existe un verdadero consentimiento matrimonial, pues con éste, en realidad, aunque haya quedado exteriorizado formalmente, no se persigue el establecimiento del vínculo matrimonial entre la pareja, sino obtener a su amparo determinadas ventajas en fraude de ley.

No existiendo consentimiento matrimonial, no existe matrimonio y, por lo tanto, este último ha de reputarse nulo, correspondiendo la acción para instar su nulidad, no sólo a los cónyuges, sino también al Ministerio Fiscal y a cualquier persona que tenga interés directo y legitimo en ella ( arts. 45.1, 73.1 y 74 del Código Civil).

IV.- En el presente caso consta en el expediente administrativo remitido que, después de presentar su solicitud el demandante, fueron citados él y su esposa para comparecer en la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras, 'con la finalidad de llevar a cabo actos necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba dictarse resolución en el expediente en trámite' (folio 16), habiéndolo efectuado y, después de ser entrevistados por separado, fue emitido informe desfavorable por el funcionario policial actuante, porque 'se observan numerosas contradicciones claras, siendo las siguientes:

- Preguntados por quién/es vivieron en el primer domicilio:

Feliciano responde que junto a la pareja vivía un amigo de éste llamado Carlos Jesús y Valentina responde que ellos dos solos.

- Preguntados si celebraron el enlace y en qué lugar:

Feliciano responde que SI, hicieron comida y baile en casa de los padres de Valentina y Valentina responde de NO lo celebraron.

-Preguntados si han realizado algún viaje más a parte de la luna de miel:

Feliciano responde que NO, y Valentina dice que estuvieron en Mallorca y Barcelona no aportando documentación que justifique dicho viaje.

-Preguntados donde estuvieron el día 24 de diciembre de 2015:

Feliciano responde que en casa de sus suegros y Valentina responde que en su domicilio habitual.

-Preguntados donde estuvieron el día de Naviedad 25 de diciembre de 2015:

Feliciano responde que en casa de sus suegros y Valentina responde que estuvieron en casa todo el día.

-Preguntados donde pasaron el dia 31 de diciembre de 2015:

Feliciano responde que en casa de sus suegros con las mismas personas que cenaron el dia 24 y 25 de diciembre y Valentina responde que cenaron en casa y luego salieron a una discoteca en Móstoles.

-Preguntados por la encimera de la vivienda:

Feliciano responde que de luz y gas y Valentina responde que es una vitrocerámica de luz.

-Preguntados qué cenaron en el día de ayer:

Feliciano responde que cenaron juntos los dos, pollo con arroz y Valentina responde que ella cenó fruta y su esposo pollo con arroz.

-Preguntados si desde que viven juntos han estado algún fin de semana fuera de casa separados o en alguna discoteca:

Feliciano responde que no y Valentina responde que no, que desde que son pareja siempre han estado todos los fines de semana juntos. (Se hace constar que en diligencias policiales n° NUM001 de fecha 03/05/2015, Valentina es denunciada por un hecho ocurrido en la discoteca NEW PRICE de Madrid)'.

A diferencia de otros supuestos en los que se planteaba idéntica controversia y se aportaba sólo el comunicado interno o informe desfavorable del policía actuante, en éste se aporta íntegramente el cuestionario realizado por escrito a los cónyuges y de su examen cabe apreciar, en efecto, numerosas contradicciones que podrían constituir indicios o presunciones de la existencia de un matrimonio de conveniencia.

Ahora bien, el procedimiento seguido no ha sido el correcto, pues una vez obtenidos tales indicios, debió darse traslado de ellos al Ministerio Fiscal, al objeto de que, tras su valoración y práctica, en su caso, de las diligencias que estimara convenientes, promover la correspondiente acción de nulidad del matrimonio, todo ello con suspensión del plazo para resolver la solicitud del demandante hasta que fuese dictada resolución judicial ( art. 22.1.g de la Ley 39/2015, de 1 de octubre).

V.- Las anteriores consideraciones determinan que, sin necesidad de entrar a examinar el otro motivo de denegación de la solicitud del recurrente (dado que la valoración de la existencia de medios económicos suficientes, está supeditada, por razones obvias, a la concurrencia del requisito previo y esencial referido a la validez del matrimonio), se deba estimar parcialmente el recurso, en el sentido de anular los actos administrativos impugnados ( art. 71.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción), para que por la Administración demandada, antes de resolver la solicitud del demandante, se remite a las actuaciones a ministro fiscal a los efectos indicados en el fundamento de derecho anterior, sin que, por otra parte y finalmente, se aprecian este caso la concurrencia de las circunstancias previstas en el artículo 139.1 de la citada ley reguladora...'

Afirma el apelante que la sentencia recurrida no es concurrente, por omisión, y al no pronunciarse sobre la cuestión relativa a ' la disposición de medios de vida por el actor y su cónyuge'.

Dicha alegación debe de ser rechazada.

Debemos recordar que como señala la sentencia del Tribunal Constitucional nº 87/2008, de 21 de julio de 2008 (Fundamento de Derecho Cuarto, recurso 8486/2005):

'Sin necesidad de reiterar nuestra doctrina sobre la incongruencia omisiva, nos limitaremos a recordar que sólo viola el art. 24.1 CE aquella incongruencia en virtud de la cual el órgano judicial deja sin contestar las pretensiones de las partes sometidas a su conocimiento, siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita y que, en consecuencia, no existe una incongruencia omisiva cuando la falta de respuesta judicial se refiere a pretensiones cuyo examen venga subordinado a la decisión que se adopte respecto de otras también planteadas en el proceso que, al ser de enjuiciamiento preferente -por su naturaleza o por conexión procesal-, hacen innecesario un pronunciamiento sobre aquéllas otras (por todas, STC 138/2007, de 4 de junio )'.

También hemos de citar la sentencia del Tribunal Constitucional 8/2004, de 9 de febrero, reiterando la doctrina expresada en la sentencia constitucional 169/2002, que la incongruencia omisiva sólo tiene relevancia constitucional cuando determina declarar la vulneración del artículo 24 de la Constitución, cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, provoca indefensión de alguno de los justiciables por no tutelar el órgano jurisdiccional los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción.

En el caso analizado no estaríamos en presencia de incongruencia omisiva alguna que haya causado indefensión, habida cuenta de que ha sido la estimación parcial de uno de los motivos formulados por el actor en su demanda el que ha motivado, de manera razonada, la decisión expresada en la sentencia apelada, explicando el juzgador de instancia que las consideraciones expresadas en el cuarto de sus fundamentos de derecho, hace innecesario el examen de otro de los motivos de denegación de la tarjeta de residencia solicitada.

TERCERO.-La sentencia apelada concluye el tercero de sus fundamentos de derecho afirmando que ' el procedimiento seguido la sido el correcto pues una vez obtenidos tales indicios, debió darse traslado de ellos al ministerio fiscal, al objeto de que, tras su valoración y práctica, en su caso, de las diligencias que estimara convenientes, promover la correspondiente acción de nulidad del matrimonio, todo ello con suspensión del plazo para resolver la solicitud del demandante hasta que fuese dictada resolución judicial', citando lo dispuesto en el artículo 22.1.g) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

Dicha conclusión también tiene su base en la consideración de que el supuesto analizado es diferente de otros supuestos en los que se plantea idéntica controversia (matrimonio simulado o de conveniencia) en los que únicamente se aportaba un comunicado interno o informe desfavorable de la policía actuante, destacando el razonamiento de instancia que en el presente caso se aporta íntegramente el cuestionario realizado por escrito a ambos cónyuges sobre los que recae la sospecha de haber llevado a cabo un matrimonio de conveniencia. Considera la sentencia apelada que del examen del cuestionario realizado en sede administrativa, y aportado a los autos, se aprecian numerosas contradicciones entre los cónyuges que pueden constituir indicios o presunciones suficientes de la existencia de un matrimonio de conveniencia, y, por tal motivo, concluye que lo procedente hubiera sido poner los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal al objeto de que, si lo estimada procedente, ejercite las acciones correspondientes. También recuerda la sentencia apelada, y como presupuesto de dicha decisión, lo dispuesto en los artículos 45, 73, y, 74 del Código Civil, de conformidad con los cuales la acción para instar la nulidad de un matrimonio corresponde no sólo a los cónyuges sino también al Ministerio Fiscal y a cualquier persona que tenga interés directo y legítimo.

La decisión adoptada, no obstante resultar pormenorizadamente razonada y resultar razonable, no resulta compartida por este tribunal bajo la consideración, en esencia, de que la inscripción practicada en el registro civil debe de desplegar sus efectos en tanto en cuanto no resulta desvirtuada.

En el curso de las actuaciones practicadas en apelación ha sido dado traslado al Ministerio Fiscal mediante Providencia de 18 de abril de 2018, con un resultado que obra en autos.

Debemos recordar que el artículo 1 de la Ley de Registro Civil considera un hecho inscribíble concerniente al estado civil de las personas, entre otros, 'el matrimonio', y afirma en su artículo 2 que ' El Registro Civil constituye la prueba de los hechos inscritos', y que 'Sólo en los casos de falta de inscripción o en los que no fuere posible certificar del asiento, se admitirán otros medios de prueba'.

El artículo 3 establece la previsión de que si se impugnan en juicio los hechos inscritos en el Registro debe de instalarse a la vez la rectificación del asiento correspondiente.

El artículo 4 se refiere a los casos de inexactitud de un asiento en el Registro Civil, cuestión que ' se podrá plantear como cuestión prejudicial' que resultará admisible cuando pueda tener influencia decisiva en el pleito entablado y se aporte un principio de prueba de la inexactitud alegada.

Finalmente, hemos de citar el contenido del artículo 7 que declara que las certificaciones del registro civil son documentos públicos.

A pesar de que el artículo 92 de la Ley de Registro Civil dispone que las inscripciones sólo pueden rectificarse por sentencia firme recaída en juicio ordinario, también establece determinados supuestos en los que la rectificación puede hacerse a través de expediente gubernativo.

En el caso que venimos examinando la sospecha de que el matrimonio celebrado por el recurrente y apelante con Valentina se trata de un matrimonio de conveniencia, se asienta en el resultado de la investigación y del informe llevado a cabo en la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras (folio 16 del expediente administrativo) y al que se refiere a exhaustivamente la sentencia apelada.

No obstante la seriedad y fundamento de dicho informe no permite ignorar el contenido de los preceptos a los que nos hemos venido refiriendo de la Ley de Registro Civil. Hemos de recordar en este punto que también la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, cuya entrada en vigor se viene prorrogando, se refiere a la presunción de exactitud del registro civil y dispone que ' Se presume que los hechos inscritos existen y los actos son válidos y exactos mientras el asiento correspondiente no sea rectificado o cancelado en la forma prevista por la ley', y que 'Cuando se impugnen judicialmente los actos y hechos inscritos en el Registro Civil, deberá instarse la rectificación del asiento correspondiente'. En cuanto a la eficacia probatoria de la inscripción del registro civil dispone que 'la inscripción en el Registro Civil constituye prueba plena de los hechos inscritos'.

Por tanto, en tanto en cuanto consta la certificación registral del matrimonio celebrado por el recurrente con doña Valentina, de nacionalidad española, dicha certificación, que es un documento público, constituye prueba plena del hecho inscrito, esto es, del matrimonio. La certificación literal de matrimonio expedida por el Registro Civil de Cedillo del Condado, Toledo, refleja que el matrimonio fue celebrado el día 21 de septiembre de 2015.

Pone de manifiesto el recurrente, y así resulta acreditado por haberlo aportado en el acto del juicio oral, que el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 19 de los de Madrid estimó el recurso de la misma naturaleza interpuesto por el recurrente y su mujer doña Valentina contra las resoluciónes administrativas de 30 de junio de 2016 por la que se les impusieron sendas sanciónes de multa de 5.000 euros por matrimonio simulado. Dicho Juzgado dictó sentencia con fecha de 24 de julio de 2017 anulando dichas sanciónes, no existiendo constancia en los presentes autos de que dicha sentencia hubiera sido sido apelada por el Abogado del Estado. Dicha sentencia, contrariamente a lo que sostiene el recurrente, no constituye motivo suficiente para afirmar la existencia de cosa juzgada respecto de la cuestion litigiosa aquí analizada dado que, resulta evidente, que el objeto de uno y otro procedimiento es claramente divergente: en el presente estamos analizando la conformidad de derecho de la resolución por la cual se le denegó su solicitud de tarjeta de familiar de ciudadano miembro de la Unión Europea al no quedar acreditada la realidad jurídica del vínculo alegado, ni la disponibilidad de medios económicos, de conformidad con lo establecido en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, y, en la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio; y, en el procedimiento tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 19 de los de Madrid, su objeto era analizar la procedencia en derecho de la sanción aplicada por matrimonio de conveniencia o simulado.

CUARTO.-Queda por analizar la cuestión relativa a la suficiencia de recursos económicos, a cuyo efecto debemos de recordar que la resolución administrativa afirma que el interesado no ha acreditado que disponga de medios económicos dado que con la solicitud aporta un contrato de trabajo de su esposa quien consta de alta en la seguridad social desde septiembre del 2015 hasta marzo de 2016, considerando la administración que el solicitante incumple lo establecido en el Real Decreto 240/2017 y en la Orden 1490/2012. Por el contrario, considera el actor que basta con la existencia del contrato de trabajo en vigor en la fecha de su solicitud, esto es, 3 de noviembre de 2015.

El acto del juicio al que tuvo lugar en la instancia el interesado ha aportado informe de vida laboral de Doña Valentina, de fecha 12 de septiembre de 2017, indicativo de que ha figurado de alta en el sistema de la seguridad social durante 294 días, figurando como última fecha de alta el día 30 de enero de 2017. En dicho acto también puede aportado por la parte demandada en un certificado de 27 de junio de 2017, expedido por la dirección General de policía se negó el cual al interesado le consta una prohibición de entrada en vigor en territorio Schengen, interesada por Noruega, con fecha de inicio desde el 18 de octubre de 2013 hasta el 27 de agosto de 2018.

Hemos de recordar este punto que la fecha la cual fue solicitada la tarjeta de familiar de ciudadano de la unión fue el día 3 de noviembre de 2015, denegación basada en la falta de acreditación de la realidad jurídica del vínculo así como en la falta de acreditación de los medios económicos.

Y, hemos de traer a colación la sentencia dictada por esta Sección de fecha 19 de abril de 2018 en el recurso de apelación número 625/2017, en cuyos Fundamentos de Derecho decíamos lo siguiente:

'QUINTO.- .....

Dado que el marido de la aquí apelante, natural de Marruecos, adquirió la nacionalidad española el 19 de enero de 2007 y el artículo 19 de la Constitución Española (CE) no establece distinción alguna entre nacionales de origen o por residencia, cabría preguntarse si es aplicable la tesis mantenida por esta Sala en otras ocasiones, en las que hemos dicho que los requisitos del artículo 7 del Real Decreto 240/2007 se dirigen a los ciudadanos de la Unión que pretendan residir en España o reagrupar a sus familiares no comunitarios (los considerados en el artículo 2 del Real Decreto 240/2007) y no se pueden exigir a los españoles, cuyo derecho a residir en el territorio nacional deriva directamente del artículo 19 de la Constitución Española y no precisa de requisito alguno.

Según dicha interpretación, las únicas condiciones que cabría exigir a los familiares no comunitarios del ciudadano español para obtener la tarjeta de residencia regulada en el Real Decreto 240/2007 son los que este reglamento establece respecto de los mismos. Por tanto, el precepto a tener en cuenta es el artículo 2 en el que no se exige, para el cónyuge, el requisito de estar a cargo del ciudadano de la Unión ni tampoco ningún otro.

Llegados a este punto es menester traer a colación la reciente STS 1295/2017, de 18 de julio, (recurso de casación 298/2016), en cuyo Fundamento Cuarto se dice:

'CUARTO.-Respuesta a la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la fijación de jurisprudencia:"Determinación de la aplicabilidad o no del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles":

Con base en cuanto ha sido expuesto, el ART. 7 DEL RD 240/07 ES APLICABLE A LA REAGRUPACIÓN DE FAMILIARES NO COMUNITARIOS DE CIUDADANOS ESPAÑOLES . '

SEXTO.-Siguiendo con lo expuesto en el fundamento anterior y, en el ejercicio de la independencia judicial ( artículo 117.1 de la CE) según la interpretación del Tribunal Constitucional recogida en su STC 37/2012, de 19 de marzo (FJ 7), nos apartamos respetuosamente del criterio fijado por el Tribunal Supremo con base en las siguientes razones:

1.-Decimos criterio y no jurisprudencia por cuanto, como ha reconocido el Tribunal Supremo en Auto de 9 de febrero de 2018 (Sección 5ª, recurso casación 5468/2017, FJ 2), al admitir un nuevo recurso de casación sobre la misma cuestión interpretativa, por el momento la resolución citada ' es una sola sentencia en la que, de forma expresa, se fija el criterio ante dicha cuestión, lo que aconseja un nuevo pronunciamiento - imprescindible para formar jurisprudencia - de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre la aplicabilidad - o no - del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles'.

La interpretación de la que nos apartamos, esto es, la subordinación del derecho de residencia a la disposición de recursos económicos, puede estar justificada cuando se refiere a familias o parejas de hecho formadas por extracomunitarios ( Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar, en especial sus arts. 3.3 y 7) o por nacionales de otro Estado miembros de la Unión (Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/ CE, en especial sus arts. 3 y 7).

Ahora bien, en el caso de autos, circunscrito a familias de las que forma parte un ciudadano español, estimamos que ha de tenerse en cuenta la protección de la vida familiar, la protección del estatuto de ciudadanía comunitaria y la prohibición de discriminación basada en la disposición de medios económicos.

2.-En lo que hace a la protección de la vida familiar, la STS de 18 de julio de 2017, en su FJ 3, in fine, se expresa en los siguientes términos:

'Por último, las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de Extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España) no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18.1 CE , habiendo declarado la STC nº 186/2013, en sintonía con la nº 236/07 , que 'nuestra Constitución no reconoce un 'derecho a la vida familiar' en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH , y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE '.

De otro lado, la STC 186/2013 (FFJJ 6 y 7), añade:

'Sin embargo, según se ha advertido, ello en modo alguno supone que el espacio vital protegido por ese 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea, y, en lo que aquí importa, la configuración autónoma de las relaciones afectivas, familiares y de convivencia, carezca de protección dentro de nuestro ordenamiento constitucional'.

7. En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo '.

Tal jurisprudencia constitucional ha sido ratificada posteriormente, entre otras, en la STS 131/2016, de 18 de julio (FJ 6), en la que se afirma:

'Al estar en juego, asociados a derechos fundamentales como los contemplados en los arts. 18.1 y 24.2 CE ( STC 46/2014 , FJ 7), una pluralidad de intereses constitucionales como el de protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) en relación con el mandato del art. 10.2 CE , así como el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, sobre los derechos del niño, al que conduce la previsión del art. 39.4 CE , el órgano judicial debió ponderar las 'circunstancias de cada supuesto' y 'tener en cuenta la gravedad de los hechos', sin que pudiera ampararse, como hizo, en la imposibilidad legal de realizar tal ponderación ( STC 46/2014 , FJ 7). En el mismo sentido se pronuncia la STC 186/2013, de 4 de noviembre , FJ 7, que en un caso similar, ante la presencia de derechos e intereses constitucionales de esa naturaleza, entre los que se incluían el derecho a la vida familiar derivado de los art. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, que se encuentra, dentro de nuestro sistema constitucional 'en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE )', manifestó que 'los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo '.

Por último, la STC 29/2017, de 27 de febrero, sintetiza la jurisprudencia constitucional sobre la cuestión en los siguientes términos:

'Por otra parte, también el Tribunal ha reiterado, específicamente en lo que se refiere a las alegaciones en vía judicial sobre la existencia de arraigo social y familiar respecto de aquellas instituciones que implican directa o indirectamente la salida del territorio nacional, que deben ser ponderadas tanto por la Administración como por los órganos judiciales en vía de recurso 'al estar en juego el derecho a la intimidad familiar ( art. 18 CE ), junto al de protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39 CE ) en relación al mandato del art. 10.2 CE , así como el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, de derechos del niño' (así, STC 46/2014, de 7 de abril , FJ 6, en relación con la denegación de una solicitud de renovación de un permiso de trabajo que implicaba una situación de irregularidad sobrevenidas; y SSTC 131/2016, de 18 de julio, FJ 6 , y 201/2016, de 28 de noviembre , FJ 3, en relación con las decisiones administrativas de expulsión y prohibición de entrada impuestas al amparo del art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero )'.

Por todo lo expuesto, consideramos que la protección de la vida familiar debe ser ponderada en la interpretación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007.

Desde esta perspectiva y, con carácter general, la protección de la vida familiar debería prevalecer, a nuestro juicio, frente a una interpretación de la normativa reglamentaria a través de la cual se persigue garantizar la sostenibilidad del sistema de prestaciones públicas sociales y sanitarias. Se trata de una finalidad legítima, sin duda, pero ello no significa que pueda amparar cualquier medida que, encaminada a su consecución, adopte el poder público.

Y esto es precisamente lo que sucede, en nuestra opinión, en el presente caso. A través de una medida amparada en dicha finalidad se pretende invadir el ámbito de las relaciones familiares hasta el punto de llegar a forzar una interrupción de la convivencia del matrimonio o pareja de hecho. No podemos ignorar que en el seno de dichas relaciones se realizan - o se intenta - valores tan fundamentales como la dignidad de la persona humana o el libre desarrollo de la personalidad ( artículo 10.1 de la CE). Cuestionar la efectividad de estos valores por razones pura y exclusivamente económicas supone, a juicio de la Sala, traspasar una barrera que no debería ser cruzada. La protección de la vida familiar debe operar, en cambio, como límite a una medida de dicha naturaleza.

En consecuencia, consideramos que no puede condicionarse la plenitud de los derechos y deberes que se derivan de matrimonios o parejas de hecho de las que forma parte un nacional español al efectivo cumplimiento de los requisitos a que se refiere el artículo 7 del Real Decreto 240/2007.

3.-Respecto a la protección del estatuto de ciudadanía de la Unión Europea, el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea establece:

'1. Se crea una ciudadanía de la Unión. Será ciudadano de la Unión toda persona que ostente la nacionalidad de un Estado miembro. La ciudadanía de la Unión se añade a la ciudadanía nacional sin sustituirla.

2. Los ciudadanos de la Unión son titulares de los derechos y están sujetos a los deberes establecidos en los Tratados. Tienen, entre otras cosas, el derecho:

a) de circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros;

b) de sufragio activo y pasivo en las elecciones al Parlamento Europeo y en las elecciones municipales del Estado miembro en el que residan, en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado;

c) de acogerse, en el territorio de un tercer país en el que no esté representado el Estado miembro del que sean nacionales, a la protección de las autoridades diplomáticas y consulares de cualquier Estado miembro en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado;

d) de formular peticiones al Parlamento Europeo, de recurrir al Defensor del Pueblo Europeo, así como de dirigirse a las instituciones y a los órganos consultivos de la Unión en una de las lenguas de los Tratados y de recibir una contestación en esa misma lengua.

Estos derechos se ejercerán en las condiciones y dentro de los límites definidos por los Tratados y por las medidas adoptadas en aplicación de éstos'.

El precepto citado ha sido interpretado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 15 de noviembre de 2011 (asunto C-256/11, Dereci, apartados 63 a 73) en los siguientes términos:

63 En su calidad de nacionales de un Estado miembro, los miembros de las familias de los demandantes en los litigios principales gozan del estatuto de ciudadano de la Unión en virtud del artículo 20 TFUE , apartado 1, y, por lo tanto, pueden invocar, también frente al Estado miembro cuya nacionalidad poseen, los derechos correspondientes a tal estatuto (véase la sentencia McCarthy, antes citada, apartado 48).

64 Con ese fundamento, el Tribunal de Justicia declaró que el artículo 20 TFUE se opone a medidas nacionales que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto (véase la sentencia Ruiz Zambrano, antes citada, apartado 42).

65 En efecto, en el asunto que dio lugar a dicha sentencia se planteaba la cuestión de si la negativa a conceder un permiso de residencia a una persona, nacional de un tercer Estado, en el Estado miembro en el que residían sus hijos de corta edad, nacionales de dicho Estado miembro, cuya manutención asumía, y la negativa a concederle un permiso de trabajo, tendrían tal efecto. El Tribunal de Justicia consideró en particular que tal denegación del permiso de residencia tendría como consecuencia que los mencionados menores, ciudadanos de la Unión, se verían obligados a abandonar el territorio de la Unión para acompañar a sus progenitores. En tales circunstancias, estos ciudadanos de la Unión se verían, de hecho, en la imposibilidad de ejercer el contenido esencial de los derechos que les confería su estatuto de ciudadanos de la Unión (véase la sentencia Ruiz Zambrano, antes citada, apartados 43 y 44).

66 De ello se deduce que el criterio relativo a la privación del contenido esencial de los derechos conferidos por el estatuto de ciudadano de la Unión guarda relación con situaciones caracterizadas por la circunstancia de que el ciudadano de la Unión se vea obligado de hecho a abandonar no sólo el territorio del Estado miembro del que es nacional, sino también la Unión en su conjunto.

67 Ese criterio tiene, por tanto, un carácter muy específico, en el sentido de que se refiere a situaciones en las que, pese a no ser aplicable el Derecho secundario de la Unión en materia de derecho de residencia de los nacionales de terceros Estados, excepcionalmente no cabe denegar un derecho de residencia a un nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de un nacional de un Estado miembro, pues de hacerlo se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión de la que disfruta ese último nacional.

68 En consecuencia, el solo hecho de que a un nacional de un Estado miembro le pueda parecer deseable, por razones de orden económico o para mantener la unidad familiar en el territorio de la Unión, que miembros de su familia, que no tienen la nacionalidad de un Estado miembro, puedan residir con él en el territorio de la Unión no basta por sí mismo para considerar que el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión si ese derecho no fuera concedido.

69 Ello no prejuzga ciertamente la cuestión de si existen otros fundamentos, en especial relacionados con el derecho a la protección de la vida familiar, que se oponen a que se deniegue al derecho de residencia. Esa cuestión, sin embargo, debe tratarse en el marco de las disposiciones referidas a la protección de los derechos fundamentales y en función de su aplicabilidad respectiva.

- Sobre el derecho al respeto de la vida privada y familiar

70 Conviene recordar con carácter previo que el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, 'Carta'), referido al derecho al respeto de la vida privada y familiar, contiene derechos equivalentes a los garantizados por el artículo 8, apartado 1, del CEDH , y que, por consiguiente, debe darse al artículo 7 de la Carta el mismo sentido y el mismo alcance que los conferidos al artículo 8, apartado 1, del CEDH , tal como lo interpreta la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencia de 5 de octubre de 2010, McB., C 400/10 PPU, Rec. p. I 0000, apartado 53).

71 No obstante, se ha de recordar que las disposiciones de la Carta, en virtud de su artículo 51, apartado 1, se dirigen a los Estados miembros únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión. En virtud del apartado 2 de ese mismo artículo, la Carta no amplía el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión más allá de las competencias de la Unión, ni crea ninguna competencia o misión nuevas para la Unión, ni modifica las competencias y misiones definidas en los Tratados. Por tanto, el Tribunal de Justicia debe interpretar, a la luz de la Carta, el Derecho de la Unión dentro de los límites de las competencias atribuidas a ésta (véanse las sentencias McB., antes citada, apartado 51, y de 15 de septiembre de 2011, Gueye y Salmerón Sánchez, C 483/09 y C 1/10 , Rec. p. I 0000, apartado 69).

72 Así pues, en el presente caso, si el tribunal remitente considerase, atendiendo a las circunstancias de los litigios principales, que la situación de los demandantes en éstos está regida por el Derecho de la Unión, deberá examinar si la denegación del derecho de residencia de éstos vulnera el derecho al respeto de la vida privada y familiar previsto en el artículo 7 de la Carta. Si considerase, en cambio, que esa situación no está comprendida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, deberá realizar ese examen a la luz del artículo 8, apartado 1, del CEDH .

73 En efecto, es preciso recordar que todos los Estados miembros son partes en el CEDH, que reconoce en su artículo 8 el derecho al respeto de la vida privada y familiar'.

Así las cosas, con independencia de que se trate de casos regidos o no por el Derecho de la Unión, la interpretación del derecho a la vida familiar que resulta de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos resulta aplicable por ambas vías, según establece la precitada Sentencia y, a tenor de la misma, nos inclinamos a sostener que no existe proporción entre la medida controvertida - en suma, la denegación del derecho de residencia en España al cónyuge o pareja de hecho de un español en función de los medios económicos - y el sacrificio de aquel derecho que la misma supone, que conlleva el riesgo añadido de la restricción del estatuto de ciudadanía de la Unión a un nacional español. Este peligro resulta evidente si consideramos la posibilidad cierta y real de que el nacional español pueda considerar preferible salir del territorio de la Unión para residir en el país de origen de su cónyuge o pareja al hecho de vivir separados como consecuencia directa e inmediata de la interpretación de la normativa reglamentaria de la que nos apartamos.

Es más, aunque pudiera tratarse de una conclusión a alcanzar caso por caso y en consideración a las circunstancias concurrentes, entendemos que la interpretación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007 debiera condicionarse de modo general a un análisis de dichas características.

4.-En relación con la interdicción de la discriminación basada en la disposición de medios económicos, el artículo 14 de la CE establece:

'Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social'.

El Tribunal Constitucional, entre otras muchas, en su STS 63/2011, de 6 de mayo (FJ 3), ha declarado a propósito de la prohibición de discriminación:

'b) La virtualidad del art. 14 CE no se agota, sin embargo, en la cláusula general de igualdad con la que se inicia su contenido, sino que a continuación el precepto constitucional se refiere a la prohibición de una serie de motivos o razones concretos de discriminación. Esta referencia expresa a tales motivos o razones de discriminación no implica el establecimiento de una lista cerrada de supuestos de discriminación ( STC 75/1983, de 3 de agosto , FJ 6), pero sí representa una explícita interdicción de determinadas diferencias históricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones, no sólo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10.1 CE ( SSTC 128/1987, de 16 de julio, FJ 5 ; 166/1988, de 26 de septiembre, FJ 2 ; 145/1991, de 1 de julio , FJ 2).

En este sentido el Tribunal Constitucional, bien con carácter general en relación con el listado de los motivos o razones de discriminación expresamente prohibidos por el art. 14 CE , bien en relación con alguno de ellos en particular, ha venido declarando la ilegitimidad constitucional de los tratamientos diferenciados respecto de los que operan como factores determinantes o no aparecen fundados más que en los concretos motivos o razones de discriminación que dicho precepto prohíbe, al tratarse de características expresamente excluidas como causas de discriminación por el art. 14 CE (con carácter general respecto al listado del art. 14 CE , SSTC 83/1984, de 8 de febrero, FJ 3 ; 20/1991, de 31 de enero, FJ 2 ; 176/1993, de 27 de mayo , FJ 2; en relación con el sexo, entre otras, SSTC 128/1987, de 16 de julio, FJ 6 ; 207/1987, de 22 de diciembre, FJ 2 ; 145/1991, de 1 de julio, FJ 3 ; 147/1995, de 16 de octubre, FJ 2 ; 126/1997, de 3 de julio , FJ 8; en relación con el nacimiento, SSTC 74/1997, de 21 de abril, FJ 4 ; 67/1998, de 18 de marzo , FJ 5; ATC 22/1992, de 27 de enero ; en relación con la edad, STC 31/1984, de 7 de marzo , FJ 11).

No obstante este Tribunal ha admitido también que los motivos de discriminación que dicho precepto constitucional prohíbe puedan ser utilizados excepcionalmente como criterio de diferenciación jurídica (en relación con el sexo, entre otras, SSTC 103/1983, de 22 de noviembre, FJ 6 ; 128/1987, de 26 de julio, FJ 7 ; 229/1992, de 14 de diciembre, FJ 2 ; 126/1997, de 3 de julio , FJ 8; en relación con las condiciones personales o sociales, SSTC 92/1991, de 6 de mayo, FF JJ 2 a 4 ; 90/1995, de 8 de julio , FJ 4; en relación con la edad, STC 75/1983, de 3 de agosto , FF JJ 6 y 7; en relación con la raza, STC 13/2001, de 29 de enero , FJ 8), si bien en tales supuestos el canon de control, al enjuiciar la legitimidad de la diferencia y las exigencias de proporcionalidad resulta mucho más estricto, así como más rigurosa la carga de acreditar el carácter justificado de la diferenciación.

Al respecto tiene declarado que, a diferencia del principio genérico de igualdad, que no postula ni como fin ni como medio la paridad y sólo exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato, las prohibiciones de discriminación contenidas en el art. 14 CE implican un juicio de irrazonabilidad de la diferenciación establecida ex costitutione, que imponen como fin y generalmente como medio la parificación, de manera que sólo pueden ser utilizadas excepcionalmente por el legislador como criterio de diferenciación jurídica, lo que implica la necesidad de usar en el juicio de legitimidad constitucional un canon mucho más estricto, así como un mayor rigor respecto a las exigencias materiales de proporcionalidad ( SSTC 126/1997, de 3 de julio , FJ 8, con cita de las SSTC 229/1992, de 14 de diciembre, FJ 4 ; 75/1983, de 3 de agosto, FFJJ 6 y 7; 209/1988, de 10 de noviembre , FJ 6). También resulta que en tales supuestos la carga de demostrar el carácter justificado de la diferenciación recae sobre quien asume la defensa de la misma y se torna aún más rigurosa que en aquellos casos que quedan genéricamente dentro de la cláusula general de igualdad del art. 14 CE , al venir dado el factor diferencial por uno de los típicos que el art. 14 CE concreta para vetar que en ellos pueda basarse la diferenciación, como ocurre con el sexo, la raza, la religión, el nacimiento y las opiniones ( STC 81/1982, de 21 de diciembre , FJ 2).'

Pues bien, la interpretación de la que nos apartamos introduce una diferencia normativa de trato entre los matrimonios y parejas de hechos formados por un español y un extracomunitario, según dispongan o no de medios económicos.

Esta 'condición o circunstancia personal o social' va a ser la única razón que va a justificar la concesión de la residencia al amparo del Real Decreto 240/2007 en el primer caso y su denegación en el segundo.

En nuestra opinión, condicionar la plena efectividad de la vida familiar de los españoles afectados al cumplimiento de un criterio pura y exclusivamente económico entraña una discriminación prohibida por el artículo 14 de la CE.

A través de la interpretación de la que nos apartamos se traza una línea divisoria entre familias formadas por españoles y extracomunitarios sobre la única base de su capacidad económica y se introduce una barrera de acceso, de esta naturaleza, al disfrute real y efectivo de una vida familiar plena.

La sostenibilidad del sistema público de prestaciones sociales y sanitarias no resulta razón suficiente, según ya se ha apuntado, para reconocer la constitucionalidad de la diferencia de trato comentada.

SÉPTIMO.-Todo cuanto antecede nos lleva a concluir que, existiendo una interpretación alternativa de la normativa reglamentaria que resulta plenamente compatible con todos los derechos, principios y valores a los que se ha hecho referencia en el fundamento anterior, debemos inclinarnos a favor de la misma y, por tanto, es obligado sostener que el artículo 7 del Real Decreto 240/07 no resulta aplicable a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles.

OCTAVO.-Lo anterior conlleva la estimación del recurso de apelación con reconocimiento del derecho de la apelante a que le sea concedida la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión (por motivos de congruencia). Ello por cuanto, habiendo sido archivada la solicitud por la Administración única y exclusivamente con base en el incumplimiento de los requisitos del artículo 7 del RD 240/07 cuya aplicación, según lo expuesto, hemos descartado en un supuesto como el que nos ocupa, ha de considerarse que tal actuación no es conforme a derecho....'

QUINTO.-Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 20 de septiembre de 2017, que se revoca y estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 4 de abril de 2016, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, por la cual se denegó su solicitud de tarjeta de familiar de ciudadano miembro de la Unión Europea, que se anula, reconociendo el derecho de don Feliciano a obtener dicha tarjeta.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede imponer las costas de esta alzada al haber sido estimado el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

1.- Que debemos estimar el presente recurso de apelación número 719/2017interpuesto por don Feliciano, representado por la Procuradora doña Mª del Carmen Palomares Quesada, contra la Sentencia de 20 de septiembre de 2017, que se revoca;

2.- que debemos estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Felicianocontra la resolución de 4 de abril de 2016, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, por la que se denegó la tarjeta de familiar de ciudadano miembro de la Unión Europea, que se anula, reconociendo su derecho a obtener dicha tarjeta;

3.- no procede imponer las costas procesales.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0719-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0719-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilma. Sra. Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, CERTIFICO