Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 56/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 192/2016 de 08 de Febrero de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00056/2017

Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira

Recurso: Recurso de Apelación 192/2016

Apelante: Eladio

Apelada: Concello de Ourense

ENNOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.

Dª. Dolores Rivera Frade

D. Julio César Díaz Casales

A Coruña, a 8 de febrero de 2017.

En el recurso de apelación 192/2016 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por D. Eladio , representado por la Procuradora Dª. Raquel Iglesias Regueira y dirigido por el Letrado D. Javier Calvo Salve, contra la Sentencia de fecha 25 de febrero de 2016, dictada en los autos de Procedimiento Abreviado 267/2015 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 1 de Ourense , sobre ejecución de sentencia - expedición certificación. Es parte apelada el Concello de Ourense, representado por el Procurador D. Javier Bejerano Fernández y dirigido por la Letrada Dª. Rosa María Vázquez Fernández.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

Fundamentos

Don Eladio impugnó el decreto de 9 de junio de 2015 de la Concejalía de Recursos Humanos del Concello de Ourense por la que acuerda ejecutar el fallo de la sentencia número 68/2015 del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Ourense, de 16 de abril de 2015 , en el sentido de expedir certificación de las funciones desempeñadas desde 1996 hasta 2014 por el señor Eladio , detallando las funciones realizadas en cada período si las mismas cambiaran por modificación de la RPT o cualquier otra circunstancia.

El demandante alegó que había solicitado el mencionado certificado de experiencia laboral en el Concello de Ourense con objeto de presentarlo en un procedimiento de acreditación de competencias profesionales de la Xunta de Galicia, y en el expedido se omitió un dato clave, cual el haber sido el responsable del Servicio de Protección Civil desde la jubilación del Jefe hasta su nombramiento como Coordinador de Protección Civil, así como que se recojan las verdaderas funciones que desempeñó como 'operario de protección civil', según el documento emitido en su día por el Jefe y Responsable del Servicio, habiendo aclarado en el acto de la vista que el período al que se refiere es a partir del 6 de mayo de 2001, cuando se jubiló el anterior Jefe de Protección Civil.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Ourense desestimó el recurso contencioso-administrativo, en base a que el actor no puede pretender exigirle al Concello que le certifique determinadas circunstancias fácticas sobre su trabajo efectivo hace más de trece años (cuando se halla en una situación irregular, de la que era partícipe), de las que no existe el menor soporte documental.

Frente a dicha sentencia interpone el demandante recurso de apelación.

SEGUNDO.-Motivos en que se funda la apelación.-

En primer lugar, ante la previsible invocación por parte del Concello, en fase de oposición a la apelación, alega el apelante la inexistencia de litispendencia ni cosa juzgada en relación con el anterior pleito, seguido en el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Ourense, donde se pedía la expedición de certificado de experiencia laboral, que fue resuelto por la sentencia número 68/2015, de 16 de abril de 2015 , donde se condenaba al Concello a expedir dicho certificado, sin pronunciarse sobre su contenido material, es decir, sobre las funciones concretas desempeñadas.

Además, argumenta el apelante que, en contra de lo que consideró el juzgador 'a quo', no era ni es viable un incidente de ejecución de sentencia donde se discutiese, y se practicase prueba testifical, sobre aquel contenido material.

En segundo lugar, alega el apelante que resulta improcedente imputar las consecuencias de una situación irregular al trabajador público, mencionando que siempre que se planteó dicha cuestión en la jurisdicción laboral no se cargó nunca contra el trabajador la consecuencia de un contrato laboral fraudulento ni de que el contrato laboral recogiese un puesto que no era el realmente desempeñado por el empleado público. Añade que no es admisible invocar la irregularidad de la situación laboral de un empleado público para negarle el reconocimiento de la experiencia laboral efectivamente adquirida o de las funciones efectivamente realizadas. Y aclara que lo que pide es un certificado de experiencia laboral para un proceso de habilitación profesional general que realiza la Xunta de Galicia.

En tercer lugar, se alega en el recurso de apelación la improcedencia de limitar la acreditación de las verdaderas funciones desempeñadas y experiencia laboral obtenida al soporte documental, teniendo la Administración obligación de controlar al personal a su cargo, incluso el aspecto de las funciones realmente desarrolladas.

TERCERO.-Exclusión del debate sobre litispendencia y cosa juzgada en esta segunda instancia.-

En relación con la litispendencia y cosa juzgada, pese a que en el fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada se afirma que concurre la causa de inadmisión del recurso invocada por el Concello al amparo del artículo 69.d de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, y se advierte al recurrente que, ante su disconformidad con el contenido del certificado emitido, debía haber planteado un incidente de ejecución de sentencia, lo cierto es que el juzgador 'a quo', en función de lo argumentado por el actor en el acto de la vista oral sobre dicho aspecto y considerando que existen suficientes elementos de juicio, entra en el fondo del asunto y decide sobre el mismo, lo que de hecho significa que desestima aquellas excepciones.

En consecuencia, resulta improcedente la reiteración del debate en esta segunda instancia, porque lo que se está apelando es la decisión sobre el fondo, y esa cuestión es la que ha de dilucidarse, ya que, al no haber apelado el Concello de Ourense, en ningún caso cabría acoger aquellas causas de inadmisión que en la sentencia del Juzgado han sido implícitamente rechazadas.

Todo ello al margen de que resulta claro que no coinciden las pretensiones ejercitadas en el anterior procedimiento y en el actual, ya que en la sentencia que puso fin al primero se acogió la pretensión ejercitada y se condenó al Concello a expedir certificación de las funciones desempeñadas desde 1996 hasta 2014 por el señor Eladio , mientras que ahora se ejercita una pretensión de condena en la que se solicita que esa certificación tenga un determinado contenido en el sentido de incluir como experiencia laboral el desempeño de las funciones como responsable de protección civil desde la fecha de jubilación de don Ildefonso hasta el nombramiento del recurrente para el puesto de coordinador de protección civil. En consecuencia, no concurre la identidad objetiva exigida para que pudiera apreciarse la litispendencia (respecto a la que, además, el anterior litigio ya no estaba pendiente) ni la cosa juzgada.

Por lo demás, la cuestión relativa a si lo procedente procesalmente sería haber planteado un incidente de ejecución carece de efectividad práctica, una vez que en la sentencia de primera instancia se ha decidido sobre el fondo del asunto.

CUARTO.- Irrelevancia para la decisión adoptada de la alusión en la sentencia apelada a que el actor fuese partícipe de su situación irregular.-

De la lectura serena y reposada de la sentencia apelada no se desprende que se hayan imputado al demandante las consecuencias de su situación irregular, ni que ese aspecto haya tenido la menor relevancia en la decisión desestimatoria adoptada.

El argumento determinante de dicha sentencia del Juzgado es que no puede exigirse al Ayuntamiento que certifique al actor determinadas circunstancias fácticas sobre su trabajo efectivo trece años antes, de las que no existe el menor soporte documental (ej. resolución de nombramiento como coordinador, descripción del puesto en la relación de puestos de trabajo, etc), y, en consecuencia, considera el juzgador 'a quo', que no puede ser suplida esa ausencia de actos formales y de pruebas documentales con meras declaraciones testificales.

Cierto es que, con ocasión de la referencia a la petición de certificación sobre aquellas circunstancias fácticas, se hace alusión en la sentencia apelada a lo remoto de dicho trabajo efectivo, hace más de trece años, y se añade 'cuando se hallaba en una situación irregular de la que era partícipe', pero esa alusión está entre paréntesis, es absolutamente incidental y no constituye en absoluto razón de la decisión adoptada, por lo que carece de sentido concederle la relevancia que el apelante le otorga ni detenerse en su análisis.

QUINTO.- Falta de demostración de los requisitos de la experiencia laboral necesarios para la expedición de la certificación postulada.-

El verdadero núcleo de la cuestión de fondo en este litigio radica en la determinación de las verdaderas funciones desempeñadas por el recurrente, ya que, según la sentencia apelada, no se puede obligar al Ayuntamiento que certifique determinadas circunstancias fácticas sobre su trabajo efectivo hace más de trece años, de las que no existe el menor soporte documental, y sin embargo el apelante argumenta que él actuaba como responsable del servicio de protección civil, pues de facto venía haciendo esas funciones en colaboración con el señor Ildefonso , nombrado como Jefe de Servicio y Responsable de Protección Civil, y cuando este se jubiló, el 6 de mayo de 2001, siguió desempeñándolas, pero en solitario, sin que por parte del Concello se designase a ningún otro trabajador para hacerlas, añadiendo que no le puede ser imputable que el Concello no recogiese ese desempeño durante el período posterior a aquella jubilación.

Precisamente debido a que no ha quedado reflejo documental en el Concello, y para no dejar en manos de la Administración la determinación del historial laboral del señor Eladio , es por lo que el actor ha propuesto la práctica de prueba testifical encaminada a demostrar las funciones de responsable del Servicio de Protección Civil desde la jubilación del Jefe hasta su nombramiento como Coordinador de Protección Civil, que dice haber desempeñado, reiterando ante esta Sala la petición deducida sin éxito ante el Juzgado.

A fin de respetar el derecho a la tutela judicial efectiva del apelante y para que no quedase la menor posibilidad de indefensión, la Sala ha accedido al recibimiento a prueba en esta segunda instancia, a fin de que se practicase la prueba testifical que el actor había propuesto, y de ese modo comprobar si los testigos eran tan claros y rotundos como para no poder dejar margen alguno de duda sobre el hecho de que desde el 6 de mayo de 2001, en que se jubiló el anterior Jefe de Protección Civil, todas las funciones del mismo fueron realizadas por el señor Eladio .

En primer lugar ha declarado como testigo don Leopoldo , quien era proveedor de telecomunicaciones del Concello de Ourense entre 2001 y 2003 y anteriormente, manifestando que desde la creación del grupo de protección civil él hizo todas las comunicaciones ya desde que estaba el señor Ildefonso , que compartía trabajo con Eladio , y después trató con Eladio todas las cuestiones relativas a las comunicaciones, quien hacía casi todos los trabajos de comunicaciones prácticamente era Eladio , y jubilado el señor Ildefonso era Eladio quien le hacía los pedidos y firmaba las recepciones, los presupuestos de las instalaciones se los veía Eladio , a veces estaba delante un concejal, cuando estaba el señor Ildefonso delegaba un poco en Eladio , era Ildefonso quien firmaba antes de jubilarse, y después de jubilarse le dijo que después quedaba Eladio .

En segundo lugar, ha declarado doña Dolores , que en la actualidad es funcionaria del Concello del área de urbanismo-disciplina urbanística, pero que hace más de diez años trabajó en el servicio de protección civil, que manifiesta que fue trabajadora del Servicio de protección civil entre 2001 y 2003, estaban el señor Ildefonso , Eladio y ella, Eladio era el que mandaba, después de jubilado Ildefonso no había nadie de jefe y todas las tareas que hacía Ildefonso antes las hacía después Eladio , no sabe si tenía nombramiento pero era el que mandaba.

En tercer lugar ha declarado don Ángel Daniel , funcionario del Concello jubilado en el año 2011, trabajaba como responsable de informática y era presidente de la Junta de personal y del comité de empresa, en 2001 y 2002 el Concello tenía en estudio su primera relación de puestos de trabajo, que tenía que pasar por la mesa de negociación, en el Servicio de protección civil trabajaban Ildefonso (oficial de la policía), que era el responsable, Eladio cuando no estaba Ildefonso , una vez jubilado Ildefonso quedó como responsable del servicio Eladio y también de la agrupación de voluntarios, después participó en el proceso selectivo de coordinación civil, pero no sabe si hubo nombramiento de jefe del servicio de protección civil.

Dicha prueba testifical ha demostrado, a lo sumo, el ejercicio de hecho por el recurrente de las tareas de jefe de protección civil en el Concello de Ourense después de que en mayo de 2001 se hubiera jubilado don Ildefonso , pero con ello no puede ser suficiente para obligar a dicho Concello a expedir el certificado con el contenido que se interesa, pues el objetivo que se persigue es presentarlo ante la Xunta de Galicia como acreditación de competencias profesionales en el correspondiente proceso que se aperture, pues, tal como refleja el actor en el hecho segundo de su demanda, lo que se debe aportar, según el anexo VI, es una certificación en que se refleje específicamente la duración de los períodos de prestación del contrato, la categoría laboral (grupo de cotización), la actividad desempeñada y el intervalo de tiempo en que se ha realizado dicha actividad (con arreglo al modelo de dicho anexo VI).

Desde el momento en que no se otorgó ningún contrato de trabajo respecto a aquel período de tiempo a que se refiere la reclamación, ni, por consiguiente, figura la categoría laboral ni el grupo de cotización de la actividad desempeñada, no sería posible la expedición de la certificación que se acomodase al anexo VI antes mencionado, por lo que tampoco sería válido de cara a la finalidad pretendida.

Bien es cierto que el demandante no tiene culpa alguna de que ese contrato de trabajo no se hubiera otorgado, y en ese sentido no habría de verse perjudicado por ello, pero es que, una vez que no existe nombramiento formal alguno en favor del actor, la experiencia laboral en las labores de protección civil que pudo haber adquirido durante aquel período tampoco son aptas para considerarlas suficiente a los efectos de la certificación que se interesa, puesto que dicha experiencia exigiría como presupuestos necesarios los siguientes: 1º asunción de responsabilidades como jefe de protección civil, lo que significa que tendría que aparecer de cara a terceros como la persona a quien dirigirse si se causaba un daño o perjuicio a terceros, contractual o extracontractual, en el desempeño de su cometido (por ejemplo, si se incumplía un contrato, o en el desempeño de la actividad de protección se generaban perjuicios), 2º proximidad en el tiempo, lo que significa que las tareas desarrolladas tendrían que haber sido recientemente realizadas, pues si se deja transcurrir excesivo lapso pueden haber cambiado las labores que integran el contenido del puesto desempeñado, 3º presentación de una mínima documentación del desempeño de dichas tareas que se alegan, 4º si las tareas son respecto a un puesto que no está en la cúpula superior del organigrama administrativo, tendría que acreditarse la emisión de órdenes de una autoridad superior, lo cual lógicamente tendría que estar documentado, y en otro caso habría de probarse la autonomía funcional del puesto en las tareas desempeñadas, en cuyo caso tendría que constar la documentación de las órdenes dirigidas a órganos o empleados inferiores en la escala.

Ninguno de esos requisitos se presenta en este caso, puesto que, en primer lugar, ni con la testifical ni de otro modo se ha demostrado que el demandante hubiera asumido la responsabilidad derivada del desempeño de las funciones de protección civil después de mayo de 2001 y hasta que fue designado coordinador de protección, sino solamente que ha desempeñado de hecho las tareas de la jefatura de protección civil.

En segundo lugar, las tareas respecto a las que el actor solicita la expedición de la certificación no son próximas en el tiempo, sino desarrolladas más de trece años antes, lo que significa que, al haber variado los cometidos propios de la jefatura de protección civil (se trata de un puesto que en los últimos años ha ido adquiriendo nuevas responsabilidades: basta comprobar el servicio de protección civil de cualquier Ayuntamiento y su evolución desde 2001), que lógicamente se han ido desarrollando y expandiendo en las labores de prevención e intervención desde entonces, la experiencia laboral no es actual, como lógicamente interesa probar para la acreditación de competencias profesionales.

En tercer lugar, no se aporta por el actor una documentación mínima acreditativa de las tareas realizadas como jefe de protección civil, y la que se aporta, que es el certificado de 8 de mayo de 1997 suscrito por el responsable del servicio, no justifica labor alguna de jefatura sino más bien de un cualificado operario de protección civil, que se corresponden con el contrato de 1 de enero de 1995 (teniendo en cuenta los pocos efectivos con que contaba el servicio en esa época), como colaborar en la confección del mapa de riesgos del Ayuntamiento de Ourense, catalogación de medios y recursos, planes de emergencia, apoyo al responsable del servicio en el estudio y coordinación de operativos, relacionando medios humanos y materiales a emplear, organización de medios de transporte y recursos de los grupos a intervenir, distribución y mantenimiento del material disponible, así como la uniformidad del voluntariado, y supervisión 'in situ' del buen funcionamiento de los operativos.

En cuarto lugar, no se demuestran ni órdenes recibidas ni emitidas en el desempeño de su puesto.

Aún puede añadirse que resulta anómalo que el recurrente no hubiese reclamado retribución alguna a mayores si entendía que había desempeñado las labores propias del puesto de jefe de protección civil durante más de dos años.

Bien puede comprenderse que si no se extreman las exigencias, con el ejercicio de hecho de un puesto, acreditado documentalmente con una certificación, podría llegar a facilitarse un modo anómalo de acceso al empleo público, que prescindiese de los requerimientos contenidos en los artículos 55 y siguientes del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y 92 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de bases de régimen local.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.

SEXTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , pese a que se confirma la sentencia apelada, se aprecia la concurrencia de circunstancias que justifican la no imposición de las costas de esta segunda instancia, ya que, ante la denegación de la falta de práctica de la prueba testifical ante el Juzgado, el apelante se ha visto obligado a acudir a esta alzada para, por esa vía, tratar de demostrar el desempeño de las funciones de jefe de protección civil en tiempo pretérito.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Ourense de 25 de febrero de 2016 ,CONFIRMAMOSla misma, sin hacer pronunciamiento especial sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0192-2016), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Fernando Seoane Pesqueira al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe.