Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 56/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 156/2017 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2
ALBACETE
SENTENCIA: 10056/2018
Recurso Apelación núm. 156 de 2017
Albacete
S E N T E N C I A Nº 56
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATI VO. SECCIÓN 2ª.
Iltmos. Sres.:
Presidenta:
D.ª Raquel Iranzo Prades
Magistrados:
D. Jaime Lozano Ibáñez
D. Miguel Ángel Pérez Yuste
D. Ricardo Estévez Goytre
D. Constantino Merino González
En Albacete, a uno de marzo de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La
Mancha, los presentes autos número 156/17 del recurso de Apelación seguido a instancia de D.ª Raimunda
, representado por la Procuradora Sra. Jiménez Martínez-Falero y dirigido por el Letrado D. David Medrano
Córcoles, contra la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ALBACETE , que ha estado representada y
dirigida por el Sr. Abogado del Estado, sobre EXPULSIÓN ; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ricardo
Estévez Goytre.

Antecedentes

PRIMERO.- Se apela la sentencia nº 50/2017, de 7 de marzo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 1 de los de Albacete , recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo Procedimiento Abreviado número 289/2016. Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: ' DESESTIMO el recurso presentado por la Procuradora de los Tribunales doña María Teresa Jiménez Martínez-Fallero, en nombre y representación doña Raimunda , bajo la dirección letrada de don David Megrano Córcoles, contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Albacete de 22 de agosto de 2016 por la que se decreta la expulsión del territorio nacional de doña Raimunda , nacional de Brasil, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de tres años, por la comisión de la infracción tipificada como grave en el artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , reformada por Ley Orgánica 8/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, considerando probado que la interesado no dispone de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España (Expediente nº NUM000 ), confirmando dicha resolución por ser conforme a derecho y ello con expresa imposición de costas a la parte actora, hasta el límite de 100 euros'.



SEGUNDO.- El recurrente interpuso recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo.



TERCERO.- El apelado se opuso señalando el acierto y corrección de la sentencia apelada.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señaló votación y fallo para el día 25 de enero de 2018 a las 12 horas; llevada a cabo la misma, quedaron los autos vistos para dictar la correspondiente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada se fundamenta en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 23 de abril de 2015. Considera el Juzgador de instancia que, de acuerdo con la citada sentencia, en el caso de situación irregular en un país de la Unión Europea procede adoptar la decisión de retorno del extranjero a su país de origen, sin que quepa acordar la suspensión de la expulsión como interesa la parte actora o la sustitución de la misma por una multa, por cuanto que en aplicación de la normativa vigente, la resolución recurrida en la que se decreta la expulsión es conforme a Derecho. Por otra parte, no concurre ninguna de las circunstancias referidas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE , cuya concurrencia podría enervar la expulsión. El arraigo que se trata de acreditar por la parte actora es débil, y en todo caso ineficaz para enervar la orden de expulsión, puesto que también se ha declarado por parte del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, tal y como resulta de la Sentencia de fecha 16 de diciembre de 2013 , que 'el arraigo capaz de enervar una medida de expulsión es el arraigo normativamente tutelable; es decir: el susceptible de superar con éxito el riguroso test impuesto, según el momento, por los arts. 45 del RD 2393/2004, de 30 de diciembre ) y 124 del RD 557/2011, de 20 de abril .

Concluye diciendo la sentencia apelada que el arraigo normativamente tutelable requiere de prueba en dicho sentido y conforme a la normativa referida, siendo así que en el presente supuesto no ha quedado acreditada la concurrencia de los requisitos exigidos por los mencionados preceptos.

El recurso de apelación se fundamenta en los siguientes motivos de impugnación: A) La sentencia, al fundamentar jurídicamente, valora erróneamente la prueba.

B) Incorrecta aplicación de la directiva 2008/115/CE.

C) Infracción de ley, por dar por probado un hecho incierto.

Dice la parte apelante, la sentencia dice que el único motivo de impugnación es la infracción del principio de proporcionalidad, pero que existen elementos fácticos no discutidos y consideraciones jurídicas que no han sido combatidas. En la demanda se hicieron alegaciones motivando el razonamiento por el cual entendía la demandante que se ha vulnerado dicha proporcionalidad, ya que en los documentos 7 y 8, informe social emitido por el Ayuntamiento de Valencia, se deja constancia de que convive con su pareja de nacionalidad española y con su suegra, y los documentos 14 a 21 muestran que tiene cita en la Delegación del Gobierno de Valencia para solicitar permiso de residencia por arraigo, con contrato de trabajo que se aporta con la demanda, así como certificado de la empresa de estar al corriente de pago en la Seguridad Social, documentación que no ha sido debidamente valorada por parte del Juzgador, que la califica como 'débil' para enervar la expulsión. Entiende la parte apelante que cumple con dos requisitos de arraigo: ser pareja de un ciudadano español y disponer de un contrato de trabajo firmado de duración superior a un año.

Por otro lado, la Directiva que menciona la sentencia hace referencia a que hay que respetar la vida familiar, y que ello no es incompatible con el hecho de imponer una sanción de multa, por ser menos gravosa, y así lo permite la Directiva, y más teniendo en cuenta que el hecho negativo que pesa sobre la recurrente es una única infracción der residencia irregular.

A dichos motivos opone el Abogado del Estado que la recurrente entró en territorio español en el año 2007, por lo que llevaría infringiendo la normativa sobre entrada y permanencia en territorio español por más de 10 años, de forma evidentemente dolosa y sin ninguna intención aparente de regularizar su situación hasta fechas posteriores a la de incoación del expediente de expulsión, loque, por otro lado, hace dudar seriamente de que su supuesta relación sentimental no sea tan solo aparente para evitar su expulsión del país. Considera, como el Juzgador a quo, ciertamente débil esa supuesta 'relación sentimental similar al matrimonio' que, extrañamente, no ha sido ratificada por la supuesta pareja de la recurrente, pese a la gravedad del asunto que nos ocupa. Tampoco ha hecho manifestación alguna al respecto por parte de la madre de la supuesta pareja de la recurrente, por lo que poco interés o ninguno parecen tener en este asunto. En este caso no existe ninguna familia a proteger, por lo que no se pueden aplicar los argumentos en que se fundamenta el recurso de apelación.



SEGUNDO.- La ciudadana apelante, efectivamente, se encuentra en situación irregular en nuestro país sin permiso de trabajo ni de residencia. Se encuentra en España, según empadronamiento, desde el 4 de abril de 2007, aunque consta sello de entrada por Madrid el 16 de octubre de 2005, y desde entonces no ha regularizado su situación en nuestro país. Acredita, mediante informe sobre integración social emitido por el Ayuntamiento de Valencia, con motivo de su solicitud de autorización de residencia temporal por arraigo social, que adjuntó a la demanda, en el apartado medios económicos, como medios económicos certificados de pensión de incapacidad permanente absoluta de su pareja y la prestación a favor de familiares de la madre de su pareja, aportando también certificado del banco de la cuantía de la pensión de la madre, y se dice que convive con su pareja, aportando empadronamiento colectivo, siendo el informe favorable con recomendación de exención de contrato.

A la demanda se adjuntó también certificado de empadronamiento expedido por dicho Ayuntamiento el 29 de septiembre de 2016 donde consta que la recurrente figura de alta en el Padrón desde el 27 de marzo de 2013, y que en dicho domicilio viven también el mencionado D. Germán , Dª Custodia , madre de éste, desde el 19 de abril de 2013.

No cabe duda de la aplicación al caso de la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, de la que se hace mención en la apelada, en cuanto a la interpretación que hace de la Directiva 2008/115/CEE sobre la procedencia de la expulsión de los ciudadanos no comunitarios en situación irregular frente al criterio tradicionalmente mantenido de la imposición de multas en tales situaciones, salvo la concurrencia de circunstancias especiales, que se venía manteniendo por los Tribunales de Justicia españoles.

No obstante en dicha Directiva 2008/115/CEE, de 28 de diciembre se admite la posibilidad de exceptuar de la expulsión, a pesar de la irregularidad de la situación, cuando se aprecien circunstancias humanitarias o de carácter familiar. Efectivamente el art. 5 de dicha directiva establece que ' No devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud.

Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución '.

Con relación a estas circunstancias la parte apelante acredita que lleva en nuestro país residiendo desde el año 2005, según el pasaporte presentado. Si bien considera que lo relevante para la decisión del caso es la situación de convivencia y unión familiar de hecho que se acredita con el ciudadano español D.

Germán . Asimismo consta su empadronamiento en la Ciudad de Valencia, donde convive con su actual pareja de hecho y con la madre de éste.



TERCERO.- Aun cuando evidentemente no exista matrimonio ni inscripción en el Registro de Parejas de Hecho de la relación que la recurrente mantiene con D. Germán , no cabe duda para la Sala de que la existencia de una relación como pareja de hecho debidamente acreditada sería equiparable a la inscripción, resultando entonces de aplicación, a la vista de los intereses familiares en juego que se deben tutelar de acuerdo con el art. 5 de la Directiva a la que tantas veces se ha hecho alusión, serviría como razón justificante de que no se deba proceder a la expulsión. Efectivamente, el art. 2 bis.1 b) del R.D. 240/2007, de 16 de febrero , introducido por el R.D. 987/2015, de 30 de octubre, que modifica al anterior, establece lo siguiente: ' Se podrá solicitar la aplicación de las disposiciones previstas en este real decreto para miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo a favor de: b) La pareja de hecho con la que mantenga una relación estable debidamente probada, de acuerdo con el criterio establecido en el apartado 4.b) de este artículo '. A su vez el apartado 4 b) del mencionado art. 2 bis dispone que ' En el caso de pareja de hecho, se considerará que se trata de una pareja estable aquella que acredite la existencia de un vínculo duradero. En todo caso, se entenderá la existencia de este vínculo si se acredita un tiempo de convivencia marital de, al menos, un año continuado, salvo que tuvieran descendencia en común, en cuyo caso bastará la acreditación de convivencia estable debidamente probada '.

La libre circulación de personas constituye una de las cuatro libertades fundamentales del mercado interior. La ciudadanía de la Unión confiere un derecho primario e individual a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados de la Unión Europea y de Funcionamiento de la Unión Europea y a las disposiciones adoptadas para su aplicación.

Junto con los Tratados, el principal instrumento normativo de derecho comunitario para regular la libre circulación es la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/ CEE y 93/96/CEE.

La transposición de esta normativa se encuentra recogida en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. Resulta necesario incluir en el mismo la regulación de la llamada familia extensa, que actualmente estaba encuadrada dentro del régimen general de extranjería de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Respecto a la familia extensa, la Directiva 2004/38/CE considera que, para mantener la unidad de la familia en un sentido amplio, los Estados miembros deben facilitar la entrada y residencia de otros miembros de la familia del ciudadano de la Unión, distintos a los regulados en el artículo 2 de la Directiva.

De acuerdo con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 8 de noviembre de 2012 en el caso Lida (c-40/11), el derecho de estos «otros miembros de la familia» nacionales de terceros países es, en todo caso, un derecho derivado del derecho del ciudadano de la Unión y «no un derecho autónomo de los nacionales de terceros países». La facilitación de la residencia de la llamada familia extensa responde, por tanto, a la necesidad de evitar un menoscabo de la libertad de circulación del ciudadano de la Unión, por disuadirle de ejercer sus derechos de entrada y residencia en otro Estado miembro.

Esta familia extensa, a la que Directiva se refiere como «otros miembros de la familia», y cuyos derechos corresponde reconocer a los Estados miembros, estaría formada por cualquier otro miembro de la familia, cualquiera que sea su nacionalidad, que no entre en la definición de miembro de la familia del artículo 2 de la Directiva y que, en el país de procedencia, esté a cargo o conviva con el ciudadano de la Unión beneficiario del derecho de residencia con carácter principal o, en caso de que por motivos graves de salud, sea estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia. Además, también se considerará miembro de la familia extensa a la pareja con la que el ciudadano de la Unión mantenga una relación estable debidamente probada.

Pues, como se acaba de indicar con la modificación introducida en el R.D. 240/2007, en virtud del nuevo R.D. 987/2015 se trata de proteger también a la familia extensa del ciudadano comunitario siempre que se cumplan los requisitos a que se hace mención en el apartado 4 b) de la mencionada disposición.

La convivencia durante más del año exigida, pondría de manifiesto la estabilidad de la pareja, sustento suficiente para considerarla como unión estable o pareja de hecho, equiparable a efectos de protección, a la unión de hombre y mujer que supone el vínculo matrimonial. Como ha declarado esta sala en anteriores ocasiones, el hecho de que dicha unión no se haya inscrito en un Registro Público no debe ser considerado obstáculo para ser tenida como relación de análoga afectividad al matrimonio porque el precepto no lo exige, sino la demostración cumplida de la convivencia durante un año de manera continuada.

Ahora bien, de la documental practicada no podemos colegir que tales requisitos estén debidamente acreditados. Aparte que, como dice el Abogado del Estado, la recurrente no ha intentado regularizar su situación en España hasta transcurridos más de diez años desde su llegada a nuestro país, en fecha posterior a la iniciación y resolución del expediente de expulsión, lo transcendente es que la relación sentimental similar al matrimonio que se alega no ha sido ratificada por su pareja de hecho ni por la madre de éste, ni por ningún otro medio de prueba. Ha quedado acreditado, eso sí, que los tres conviven en el mismo domicilio desde el 19 de abril de 2013, lo que se ve confirmado no solo por el informe sobre integración social aportado con la demanda, donde se indica que convive con su pareja, sino también por los certificados de empadronamiento expedidos por el Ayuntamiento de Valencia, donde consta que tanto su pareja como su madre residen en dicha localidad desde la mencionada fecha. Pero de dicha convivencia en el mismo domicilio no puede colegirse, sin más, la existencia de la relación de pareja de hecho en que la parte apelante fundamenta su recurso.

Por tanto, y sin perjuicio de que la recurrente pueda solicitar la autorización de residencia de ciudadano comunitario, en cuyo procedimiento deberá acreditar que reúne todos los requisitos exigidos por el mencionado R.D. 240/2007, entendemos que el recurso de apelación ha de ser desestimado.



CUARTO.- En cuanto a las costas de esta instancia, y por aplicación del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede condenar a la parte apelante, con el límite, en cuanto a honorarios de Letrado, de 1.000 euros.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- Desestimamos el recurso de apelación.

2.- Condenamos en costas a la parte apelante, con el límite indicado.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, debiendo hacerse mención en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Estévez Goytre, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a u no de marzo de dos mil dieciocho.