Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 56/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 15/2016 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 15/16
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 56/18
En la ciudad de Valencia, a veintitrés de enero de 2018 .
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN, Presidente,
don JOSE BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MAS, DOÑA BEGOÑA GARCIA MELENDEZ y DON
ANTONIO LOPEZ TOMAS, Magistrados, el Rollo de apelación número 15/16, interpuesto por la Procuradora
DOÑA TERESA PEREZ ORERO, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE PILAR DE LA
HORADADA y asistido por el Letrado DON DAVID ROS MARTINEZ, contra la sentencia dictada por el
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Elche, en fecha 15-9-15, en el recurso Contencioso-
Administrativo 724/11 , a instancias del BANCO POPULAR ESPAÑOL, representado por el Procurador DON
FRANCISCO JAVIER GARCÍA MORA, que se adhiere al recurso de apelación de contrario, siendo Ponente
la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: 'Que estimo parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Banco Pastor S.A frente al EXCMO. AYUNTAMIENTO DE PILAR DE LA HORADADA, contra la resolución recurrida...anulando los apartados segundo y tercero de la misma por no ser conformes a derecho y determinando que la suma a incautar de la garantía prestada por la entidad demandante por la Administración demandada asciende a SETECIENTOS OCHENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE CON OCHENTA Y NUEVE euros (783.857,89€) que deberán ser ingresados en la cuenta que el Ayuntamiento ...tiene abierta en la sucursal del Banco Pastor de esa localidad.' Se refiere la sentencia a la Resolución de 13.05.2011 por la que se acuerda en sus puntos segundo, tercero y cuarto (siendo el primero de ellos la resolución contractual): 2) Incautar la garantía definitiva depositada por la mercantil adjudicataria del contrato de obras para la ejecución del Proyecto de Urbanización de la U.E.1.de Pilar de la Horadada, (Promociones Portman) mediante aval del Banco Pastor, por importe de 1.124.582,94 euros. 3) Solicitar al Banco Pastor la ejecución del aval y que se ingrese en la cuenta del Ayuntamiento el montante total de la suma correspondiente al mismo. 4) Tasar los daños económicos ocasionados al Ayuntamiento por la Dirección de la obra por la paralización de las obras en la cantidad de 281.813,11 €.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16-1-18.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar el Ayuntamiento apelante, que los términos literales del aval son suficientemente claros para no necesitar interpretación alguna, no contemplando plazo de ejecución de obra, ni prórrogas como requisito para su validez, así como tampoco la obligación de comunicar fecha de inicio y finalización de las mismas a la entidad avalista y habida cuenta de que las consecuencias legales del incumplimiento culpable del contratista, son la pérdida de la fianza y la obligación de abonar daños y perjuicios, se requirió al Banco Pastor a abonar el importe de la fianza a primer requerimiento.

Es por eso, que no deben entrar a valorarse los conceptos garantizados, porque el aval no garantiza conceptos, invocando numerosas sentencias que desvinculan la incautación de la garantía con la existencia, además, de daños y perjuicios probados, dado el carácter punitivo de la misma en el régimen legal aplicable a autos, reclamando asimismo intereses por la falta de pago o consignación por la entidad avalista.

Por todo ello solicita la revocación de la sentencia, confirmando el acto administrativo recurrido y se determine la procedente incautación de la garantía en la cuantía de 1.124.582,94 euros, con los intereses legales desde que se produjo el requerimiento de pago a la entidad avalista.

Por el Banco Popular Español SA, que absorvió al Banco Pastor, se formula asimismo recurso de apelación al estimar que en el momento en que se acordó la incautación de la fianza, ya estaba extinguida como consecuencia de la prórroga del plazo de ejecución de las obras de urbanización concedida por el ayuntamiento al contratista, sin el consentimiento del avalista y en segundo lugar porque el retraso desleal en el ejercicio de su derecho a incautar la fianza conlleva la pérdida de tal derecho, estimando que no se ha cumplido el procedimiento que consiste en la necesidad de determinación de las obras pendientes de ejecución así como también de los daños y perjuicios ocasionados.

Estima improcedente la reclamación de sobrecoste en concepto de ejecución de obra pendiente, no correspondiendo responder por tal cantidad la fianza, debiendo en todo caso aplicarse proporcionalmente la parte de la obra pendiente respecto al precio total del contrato y si este porcentaje es del 5,37 %, la cantidad incautada por este motivo arrojó un importe de 60.390,10 euros, máximo que puede alcanzar la incautación del aval por razón de la obra no realizada.

Respecto a los daños y perjuicios, en la sentencia incurren falta de motivación porque se limita a señalar una cuantía sin determinar las razones que le llevaron a la misma, entendiendo que no son indemnizarles ni las reposiciones que se dicen realizadas por el Ayuntamiento, no correspondiendo tampoco la recolocación de las vallas por haber sido obra del viento y no imputable al contratista y, por último al tratarse de trabajos realizados o a realizar por el Ayuntamiento, no corresponde incluir ni gastos generales, ni beneficio industrial e IVA por tratarse de una Administración Pública.

Impugna por último la cuantía que se reclama por estos conceptos al no haber sido objeto de prueba alguna en las actuaciones.

La sentencia apelada, tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, rechaza las alegaciones relativas a los defectos de procedimiento y en cuanto al fondo del asunto, señala que: 'S e entiende de aplicación al caso que nos ocupa el artículo 113.4 del RDL 2/2000 , vigente al tiempo de concertarse la garantía el cual señala que 'cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que exceda del importe de la incautada'.

En el presente caso, se entiende prudente cuantificar los conceptos garantizados por el aval y tomar en consideración que la entidad mercantil adjudicataria de las obras, ejecutó gran parte de las mismas, a fin de evitar un posible enriquecimiento injusto por parte de la Administración demandada, la cual cifró las obras pendientes de ejecución en la suma de 502.044,78 € en escrito de fecha 02.08.2010, suscrito por el Alcalde y dirigido al Instituto de Fomento de la Región de Murcia (folios 140- 142 EA).

El aval debería de cubrir, además de la suma arriba mencionada correspondiente al importe de las obras que quedaron pendientes de ejecutar, los perjuicios ocasionados a la Administración demandada a consecuencia del incumplimiento del contrato y que la dirección técnica, en informe de fecha 16.11.10 cifró en 281.813,11 euros, suma está que se corresponde con el coste de las actuaciones pendientes de ejecutar, gastos generales, beneficio industrial e IVA ( f.372 vto EA) De este modo, el aval debería alcanzar la suma de 783.857,89€ entendiéndose que más de tal cantidad, vendría a suponer un enriquecimiento injusto para el Ayuntamiento de Pilar de la Horadada.' Todos estos argumentos le llevan a la estimación parcial del recurso en los términos anteriormente expuestos.



SEGUNDO.- Para la adecuada resolución del presente recurso de apelación, debemos partir, en primer lugar, de la normativa aplicable, RDL 2/2000, vigente al tiempo del contrato que establece en relación a las normas generales de las garantías, en su artículo 43 , relativo a la extensión de las garantías que: '2. Las garantías definitivas responderán de los siguientes conceptos: a) De las penalidades impuestas al contratista en razón de la ejecución del contrato... b) De las obligaciones derivadas del contrato, de los gastos originados a la Administración por demora del contratista en el cumplimiento de sus obligaciones y de los daños y perjuicios ocasionados a la misma con motivo de la ejecución del contrato o en el supuesto de incumplimiento del mismo, sin resolución. c) De la incautación que pueda decretarse en los casos de resolución del contrato, de acuerdo con lo establecido en el mismo o con carácter general en esta Ley...' El artículo 44, por su parte, establece que 'La garantía no será devuelta o cancelada hasta que se haya producido el vencimiento del plazo de garantía y cumplido satisfactoriamente el contrato de que se trate o resuelto éste sin culpa del contratista.' En cuanto a la devolución y cancelación de las garantías definitivas establece el art. 47 que, aprobada la liquidación del contrato sin responsabilidades pendientes, se procederá a la devolución o cancelación (47.1) y que transcurrido un año desde la terminación del contrato, sin recepción y liquidación por causas no imputables al contratista, se procederá a la devolución o cancelación de las garantías (47.4) El artículo 113, relativo a los efectos de la resolución de los contratos establece que el incumplimiento por la Administración determinará su obligación de pagar daños y perjuicios y que el incumplimiento culpable del contratista determinará la incautación de la garantía y la indemnización de daños y perjuicios que excedan del importe de la garantía incautada.

Por último, en relación específicamente al contrato de obras, como el de autos, el art. 147 establece que dentro de los dos meses siguientes a la recepción de las obras, se aprobará la certificación final y si las obras están en buen estado, se levantará el acta y comienza entonces el plazo de garantía, que será el pactado no pudiendo ser inferior a un año. Caso contrario, se hace constar en el acta y se concederá plazo al contratista para la subsanación.

15 días antes del cumplimento del plazo de garantía el Director facultativo emitirá informe sobre el estado de las obras, se procederá a la devolución o cancelación de la garantía, liquidación del contrato y pagos pendientes. Caso contrario, requerirá la subsanación sin derechos por la ampliación del plazo de garantía.

Por otra parte y ciñéndonos al contenido propio del contrato de 24 de noviembre de 2006, la cláusula IV establece:'Con fecha 22 de noviembre de 2006, el adjudicatario ha constituido la garantía definitiva de un millón ciento veinticuatro mil quinientos ochenta y dos euros con noventa y cuatro céntimos de euro (1.124.582,94 €) que no serán devueltas o canceladas hasta que se haya producido el vencimiento del plazo de garantía y cumplido satisfactoriamente el contrato o resuelto éste sin culpa del contratista.' Por su parte, el Aval, obrante al expediente administrativo señala que avala a la contratista por el contrato de autos, hasta la cantidad señalada y ante el Ayuntamiento ' Este aval se otorga solidariamente respecto al obligado principal, con renuncia expresa del beneficio de excusión y con compromiso de pago al primer requerimiento del Excmo. Ayuntamiento de Pilar de la Horadada (Alicante) con sujeción a los términos previstos en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en sus normas de desarrollo si las hay y en la normativa reguladora del Excmo. Ayuntamiento de Pilar de la Horadada (Alicante).

El presente aval estará en vigor hasta que el Excmo. Ayuntamiento de Pilar de la Horadada (Alicante) autorice su cancelación o devolución de acuerdo con lo establecido en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y legislación complementaria.' A la vista de todo ello no podemos sino concluir la procedente desestimación de ambos recursos de apelación y ello porque siendo la resolución contractual imputable al contratista ello implica la incautación de la fianza pero habiéndose establecido en el expediente las concretas responsabilidades imputables a la garantía, incluida la valoración de los daños y perjuicios ocasionados, debe procederse a la devolución del exceso tal y como lleva a cabo la sentencia apelada cuyos argumentos se aceptan en su totalidad puesto que de lo contrario, como afirma, supondría un enriquecimiento injusto a favor del Ayuntamiento.

Tampoco puede ser acogido el recurso formulado por la entidad avalista puesto que los términos de la obligación asumida en su día, que se desprenden del contenido del aval reproducido en esta resolución, determinan por sí mismos la no sujeción al cumplimiento del plazo contractual ni la existencia de un plazo de requerimiento determinado.

Por tanto, procede confirmar íntegramente la sentencia apelada.



TERCERO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

Desestimados ambos recursos, no ha lugar a pronunciamiento en cuanto a las costas.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA TERESA PEREZ ORERO, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE PILAR DE LA HORADADA y asistido por el Letrado DON DAVID ROS MARTINEZ, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de Elche, en fecha 15-9-15, en el recurso Contencioso-Administrativo 724/11 , así como la adhesión al mismo formulada por el BANCO POPULAR ESPAÑOL, representado por el Procurador DON FRANCISCO JAVIER GARCÍA MORA, confirmando la misma en todas sus partes.

2) La no imposición de las costas causadas en el presente expediente.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, conforme a lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la LJCA .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.