Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 56/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 183/2018 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD
BURGOS
SENTENCIA: 00056/2019
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SECCION 1ª
Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla
SENTENCIA DE APELACIÓN
Número: 56/2019
Rollo de APELACIÓN Nº : 183 / 2018
Fecha : 22/02/2019
JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NÚM. 1 DE ÁVILA, PROCEDIMIENTO
ABREVIADO NÚM. 51/2018.
Ponente D. José Matías Alonso Millán
Letrado de la Administración de Justicia: Sr. Ruiz Huidobro
Escrito por : MIS
Ilmos. Sres.:
D. Eusebio Revilla Revilla
D. José Matías Alonso Millán
Dª. M. Begoña González García
_____________________ __
En la ciudad de Burgos, a veintidós de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 183/2018 , interpuesto
por don Desiderio , con NIE NUM000 , representado por la procuradora doña María del Carmen Velázquez
Pacheco y defendido por el letrado Sr. Jiménez Prieto, contra la sentencia 165/2018, de fecha 28 de septiembre
de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Ávila en el procedimiento
abreviado núm. 51/2018, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el
anterior contra la resolución de 26 de febrero de 2017, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Ávila,
por la que se acuerda denegar la recuperación de la autorización de residencia de larga duración solicitada.

Es parte apelada la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado en
virtud de la representación y defensa que por Ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Ávila en el procedimiento abreviado núm. 51/2018 se dictó sentencia de fecha 28 de septiembre de 2.018 con el siguiente fallo: 'SE ACUERDA DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado Sr.

Jiménez Prieto, en representación de Dº Desiderio , contra la Resolución, de fecha 26 de Febrero de 2018, de la Subdelegada del Gobierno en Ávila, por la que se acuerda denegar, por causa de inadmisión a trámite apreciada en el momento de la solicitud, la recuperación de la autorización de residencia de larga duración solicitada por el recurrente, a la que se refiere este procedimiento y el encabezamiento de esta Sentencia, desestimando las pretensiones de la parte recurrente y, en consecuencia, debe declararse: 1.- Conforme y ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada.

2.- Todo ello, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en este procedimiento'.



SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia se interpuso por la parte actora, hoy apelante, recurso de apelación mediante escrito de fecha 22 de octubre de 2018 que fue admitido a trámite, solicitando que se dicte sentencia por la 'que, estimando el recurso, anule y revoque la sentencia recurrida, y conceda autorización de residencia al cliente, con imposición de las costas tanto de primera como de segunda instancia a la parte que se opusiere .



TERCERO.- De mencionado recurso se dio traslado a la Administración demandada, hoy apelada, que se opone al recurso de apelación interpuesto mediante escrito de fecha 19 de noviembre de 2.018, solicitando que se dicte resolución 'desestimando la apelación interpuesta de contrario y confirmando la resolución de instancia' .



CUARTO.- En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, habiéndose señalado para la votación y fallo el día 21 de febrero de 2.019, lo que así se efectuó.

Siendo ponente el Sr. D. José Matías Alonso Millán, Magistrado integrante de esta Sala y Sección

Fundamentos

PRIMERO.-Fundamentación de la sentencia apelada La sentencia apelada desestima el recurso interpuesto con base en los siguientes razonamientos: '

SEGUNDO.- La resolución administrativa impugnada, acuerda denegar, por causa de inadmisión a trámite apreciada en el momento de la solicitud, la recuperación de la autorización de residencia de larga duración solicitada por el recurrente y ello en base a la Disposición Adicional Cuarta 1 g) de la LOEx, que establece que la autoridad competente para resolver inadmitirá a trámite las solicitudes relativas a los procedimientos regulados en esta Ley, en los siguientes supuestos: g) Cuando se refieran a extranjeros que se encontrasen en España en situación irregular, salvo que puedan encontrarse en uno de los supuestos del artículo 31, apartado 3 .

Por su parte, el citado art. 31, referido a la Situación de residencia temporal, establece en su apartado 3 que la Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente .

En el presente caso, apreciando y valorando en su conjunto la prueba practicada, queda acreditado que el recurrente presentó su solicitud con fecha 2 de Enero de 2018, así como que ha estado fuera de España desde el 23 de Mayo de 2012 hasta el 6 de Diciembre de 2017, por lo que procede, como hace la Administración demandada, acordar la extinción de la autorización de residencia de larga duración que le fue concedida a dicho recurrente el 23 de Octubre de 2012, hallándose dicho recurrente en situación irregular en España.

La citada autorización de residencia de larga duración cuya recuperación pretende el recurrente, fue solicitada el 26 de Septiembre de 2012, momento y fecha en la que, como queda expuesto, el recurrente no se encontraba en España y por ello debió seguir el procedimiento establecido en el art. 149.1 del Reglamento de Extranjería , que establece que ' los extranjeros que no se encuentren en territorio nacional deberán presentar personalmente la solicitud ante la oficina diplomática o consular en cuya demarcación residan, que dará traslado a la Oficina de Extranjería competente para su resolución ', lo que el recurrente no hizo.

El recurrente consta probado que no ha residido en España en ningún momento con la autorización de residencia de larga duración que tenía concedida, no habiendo llegado a solicitar la Tarjeta, de manera que la resolución recurrida es ajustada a derecho, al estar el recurrente en España en situación irregular y no acreditarse la concurrencia de ninguno de los supuestos del art. 31.3 de la LOEx (arraigo, razones humanitarias, colaboración con la Justicia y circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente).

El recurrente no acredita el arraigo que invoca, ni que conviva o dependa o dependan de él ninguno de los parientes a los que se refiere la normativa aplicable (ascendientes, descendientes...). No se puede hablar de arraigo en este caso, ya que no consta que el recurrente tenga arraigo laboral, ni medios lícitos de vida para atender a sus necesidades. Carece de permiso de trabajo y de relación laboral acreditada que pueda desarrollar legalmente. No consta que el recurrente tenga familiares directos en España que residan legalmente (cónyuge, ascendientes o descendientes en línea directa) que pudiera permitir apreciar arraigo familiar. Tampoco consta acreditada la filiación de dichos familiares, ni se acredita que estén legalmente en España, ni que convivan con el recurrente o dependan de él. Tampoco se acredita la existencia de arraigo social, ni laboral, ni ningún otro motivo que permita declarar disconforme a derecho la resolución recurrida y que permita apreciar arraigo.

No debe olvidarse que para poder apreciar arraigo debe concurrir en la persona afectada un cúmulo de circunstancias personales, familiares, laborales y económicas que permitan llevar a la convicción de una cierta estabilidad del extranjero en territorio español pues según el Diccionario de la Lengua Española 'arraigar' significa establecerse de manera permanente en un lugar, vinculándose a personas y cosas, situación que no se acredita que concurra en el recurrente. En suma, el arraigo, supone vínculos estables, duraderos, continuados con el país de residencia a través de personas o actividades, debiendo acreditarse la concurrencia de dicho arraigo y debido a la trascendencia de los efectos que despliega, no se acredita sólo con la mera alegación, sino que deben aportarse documentos o elementos probatorios de cierta entidad que lo demuestren.

No se puede hablar de arraigo en este caso dado el período de tiempo que lleva el recurrente en España, no acreditándose en modo alguno que dicho recurrente tenga arraigo en España.

Tampoco la edad del recurrente o su estado de salud hacen improcedente la resolución recurrida, ni permiten apreciar ninguno de los supuestos del art. 31.3 de la LOEx.

Tampoco se ha acreditado que concurran razones o motivos humanitarios (lo alegado respecto a su madre no lo sería por falta de acreditación en forma y por no referirse la normativa a lo que alega el recurrente sobre el particular), ni que se haya dado colaboración con la justicia por parte del recurrente, ni ninguna otra circunstancia excepcional que permitiera excepcionar en este caso concreto de conformidad con lo dispuesto en el art. 31.3 de la LOEx En suma, el recurrente no acredita que las causas que alega puedan servir para no denegar la recuperación de la residencia de larga duración que tenía.

Finalmente, añadir que la autorización de residencia de larga duración, constituye la última y más amplia modalidad de autorización que puede obtener un extranjero en España después de pasar por las demás modalidades de autorización y que su vigencia está condicionada a la residencia efectiva en España, como cualquier otra autorización de residencia, sin que constituya una mera facultad para el interesado hacer uso de ella o no hacerlo.

Se está, pues, en el caso de desestimar el presente recurso contencioso-administrativo'.



TERCERO.-Alegaciones de la apelante Frente a dicha sentencia y en apoyo de sus pretensiones se alza la parte apelante esgrimiendo que se aprecia error en la valoración de la prueba y ello por lo siguiente: 1º).-La Disp. adic. 4ª 1 g) LOExt exceptúa de la inadmisión a trámite de solicitudes, como las de residencia, encontrarse en los supuestos del art. 31.3 LOExt, que se refiere a las situaciones de residencia excepcional desarrolladas en los arts. 123 y ss. RExt; concurriendo en el apelante, pues viene residiendo en España junto a su madre doña Mariana , de nacionalidad española y que está enferma; por lo que el cliente extranjero estaría incurso en alguno de los supuestos de residencia excepcional de los arts. 123 y ss. RExt.

2.- La sentencia ni siquiera entra a resolver sobre la argumentación expuesta en el Fundamento de Derecho VI.2 de la demanda, tendente a conseguir la estimación de la demanda; por lo que la sentencia apelada incurre en incongruencia y, en todo caso, provocando evidente indefensión. Se debe tener en cuenta la STJUE de 8 mayo 2018 (asunto C-82/16, contra Bélgica). el Tribunal de Justicia precisa que resulta indiferente que la relación de dependencia que invoquen los nacionales de países de fuera de la UE surgiera después de que se adoptara contra ellos una decisión de prohibición de entrada en el territorio. Es aplicable el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 ; debiendo tener en cuenta la vida familiar. En caso de expulsar al aquí recurrente, la ciudadana española (su madre) que depende de aquél se vería obligada a abandonar España y la Unión Europea, poniendo en peligro el efecto útil de la ciudadanía de Unión Europea.



CUARTO.-Alegaciones de la apelada A dicho recurso se opone la Administración apelada solicitando la desestimación del presente recurso de apelación, esgrimiendo los siguientes argumentos: 1º).- la solicitud de autorización de residencia de larga duración cuya recuperación pretende el recurrente, fue solicitada el 26 de Septiembre de 2012, momento y fecha en la que el recurrente no se encontraba en España y por ello debió seguir el procedimiento establecido en el art. 149.1 del Reglamento de Extranjería .

2º).- El recurrente consta probado que no ha residido en España en ningún momento con la autorización de residencia de larga duración que tenía concedida, no habiendo llegado a solicitar la Tarjeta, de manera que la resolución recurrida es ajustada a derecho, al estar el recurrente en España en situación irregular y no acreditarse la concurrencia de ninguno de los supuestos del art. 31.3 de la LOEx. El recurrente no acredita el arraigo que invoca, ni que conviva o dependa o dependan de él ninguno de los parientes a los que se refiere la normativa aplicable. No consta que el recurrente tenga arraigo laboral, ni medios lícitos de vida para atender a sus necesidades. Carece de permiso de trabajo y de relación laboral acreditada que pueda desarrollar legalmente. No consta que el recurrente tenga familiares directos en España que residan legalmente (cónyuge, ascendientes o descendientes en línea directa) que pudiera permitir apreciar arraigo familiar. No se acredita la existencia de arraigo social, ni laboral, ni ningún otro motivo que permita declarar disconforme a derecho la resolución recurrida y que permita apreciar arraigo.



QUINTO.-Incongruencia omisiva Se alega, aun cuando no sea en primer lugar, incongruencia omisiva por cuanto que la sentencia no ha entrado a resolver lo planteado en el fundamento de derecho VI.2 de su escrito de demanda. El Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4, en sentencia 1219/2017, de fecha 11 de julio de 2017, dictada en recurso 2652/2015 , recoge la siguiente doctrina para precisar el concepto de incongruencia omisiva y sus efectos: 'Para abordar esta cuestión, es pertinente recordar que, como hemos declarado en diversas sentencias, entre las que cabe citar, ad ejemplum, las de 1 de junio de 2016 (rec. cas. núm. 1186/2015 ); de 19 de julio de 2013 (rec. cas. núm. 2494/2010 ), citando la de 31 de marzo de 2009 (rec. cas. núm. 11170/2004 ), la incongruencia omisiva se produce '[...] cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia [...]'. En relación con ello, debe distinguirse entre las meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes, de las cuestiones que vertebran el debate y las pretensiones que se formulan, pues mientras que para las primeras -meras alegaciones y argumentaciones- no es exigible una respuesta explícita y pormenorizada a cada una, las cuestiones (o motivos) y pretensiones sí exigen una contestación razonada y congruente, sin más excepción que la de los casos de desestimación tácita que puedan deducirse de los razonamientos de la decisión.

La incongruencia omisiva requiere, por tanto, la comprobación de que existe un desajuste entre el fallo judicial y las cuestiones y pretensiones planteadas por las partes, siendo necesario ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento procesal oportuno y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución , o si, por el contrario, ese silencio puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva.

Tales consideraciones deben completarse con las formuladas por el Tribunal Constitucional cuando señala que '[...] la incongruencia omisiva es un quebrantamiento de forma que sólo determina vulneración del art.

24.1 CE si provoca la indefensión de alguno de los justiciables' ( STC 8/2004, de 9 de febrero ); y que '[...] el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles hayan sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión, es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquélla' ( STC 301/2000, de 13 de noviembre ).' Si leemos detenidamente la sentencia, realmente no se aprecia que exista una incongruencia en la misma, pues resuelve las cuestiones planteadas y se refiere igualmente a la relación de convivencia y de dependencia, al recoger 'El recurrente no acredita el arraigo que invoca, ni que conviva o dependa o dependan de él ninguno de los parientes a los que se refiere la normativa aplicable (ascendientes, descendientes...). No se puede hablar de arraigo en este caso, ya que no consta que el recurrente tenga arraigo laboral, ni medios lícitos de vida para atender a sus necesidades. Carece de permiso de trabajo y de relación laboral acreditada que pueda desarrollar legalmente. No consta que el recurrente tenga familiares directos en España que residan legalmente (cónyuge, ascendientes o descendientes en línea directa) que pudiera permitir apreciar arraigo familiar '. Por tanto, no concurre la incongruencia por omisión alegada.

Cosa distinta es que no haya valorado la Juez las pruebas aportadas conforme pretende el aquí recurrente, y ello por cuanto que del documento 3 de los aportados con la demanda parece desprenderse (no se puede leer con la calidad que sería deseable) que doña Mariana es madre del aquí recurrente, y asimismo del documento 1 (volante colectivo de empadronamiento) se desprende que don Desiderio se encuentra empadronado en el mismo domicilio que doña Mariana . Pero lo que sin duda no se acredita es que su madre dependa del mismo, hasta el extremo de que en el mismo documento se aporta una consulta de psiquiatría de la Sra. Mariana , en la que se expresa ' recomiendo consultar en Cruz Roja la posibilidad de contar con apoyo para poder realizar desplazamientos y, cuando tenga informe de oftalmología, la posibilidad de contactar con la ONCE ', lo que evidencia que el aquí recurrente no presta la atención a su madre, pues esta precisa el apoyo de organismos como Cruz Roja o como la ONCE. Además, no se puede olvidar que don Desiderio ha estado prácticamente todo el tiempo en el extranjero, por lo que mal puede atender a su madre.

Por último, en el 'volante colectivo de empadronamiento' figuran nada menos que 8 personas, y una de ellas es sin duda el hermano del aquí apelante ( Manuel ), que sin duda es también hijo de doña Mariana . Esto supone que en ningún caso el hecho de que don Desiderio tenga que salir del país, suponga que lleve como consecuencia la expulsión del país de doña Mariana , puesto que no se acredita que don Desiderio atienda a las necesidades de su madre y tampoco se acredita que su madre dependa del mismo. En suma, en ningún caso se vulnera la doctrina recogida la sentencia del TJUE de 8 mayo 2018 (asunto C-82/16, contra Bélgica ), ni tampoco se vulnera el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 .



SEXTO . -Arraigo-razones humanitarias El artículo 166.1.c) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, establece que 'la extinción de la autorización de residencia de larga duración y de la autorización de residencia de larga duración-UE se producirá', entre otros, 'cuando se produzca la ausencia del territorio de la Unión Europea durante doce meses consecutivos'. Esta causa de extinción de la autorización no es negada por el aquí actor; ahora bien, entiende que existen motivos para la recuperación de la autorización de residencia de larga duración, por lo que procede anular la resolución administrativa impugnada y conceder esta recuperación de la autorización. Basa su razonamiento en que no es aplicable la Disposición Adicional Cuarta 1 g) de la LOEx, que establece que la autoridad competente para resolver inadmitirá a trámite las solicitudes relativas a los procedimientos regulados en esta Ley , en los siguientes supuestos: g) ' Cuando se refieran a extranjeros que se encontrasen en España en situación irregular, salvo que puedan encontrarse en uno de los supuestos del artículo 31, apartado 3' ; y dice que le es aplicable el supuesto del artículo 31, apartado 3 ( 'La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente ').

Como bien dice la sentencia apelada, no concurre situación de arraigo ninguno, puesto que el aquí recurrente ha estado fuera de España desde el 23 de mayo de 2012 hasta el 6 de diciembre de 2017, y la solicitud de autorización se presentó en enero de 2018, al mes de llegar a España. Por tanto, no se le puede aplicar arraigo alguno por cuanto que no ha residido en España durante los últimos 5 años. Tampoco son aplicables razones humanitarias, pues ya hemos visto que no se acredita para nada que se ocupe de su madre, ni tampoco que su madre dependa del mismo, viendo que su madre se encuentra empadronada en el mismo domicilio en el que se encuentran otras personas, entre las que aparece un hermano de don Desiderio . Tampoco consta ninguna colaboración con la justicia, ni ninguna otra circunstancia excepcional que se determine reglamentariamente. Atendiendo a todas estas circunstancias, no se aprecia ningún tipo de error en la sentencia apelada, ni se acredita que debiera concederse alguna autorización de residencia temporal por situación de arraigo o razones humanitarias.

La conclusión es que procede desestimar el recurso de apelación.

ÚLTIMO.-Costas Desestimándose el recurso de apelación interpuesto, procede en aplicación del art. 139.2 de la LRJCA imponer a la parte apelante las costas causadas en esta segunda instancia, toda vez que no concurren circunstancias que pudieran justificar la no imposición.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

Desestimar el recurso de apelación núm. 183/2018 , interpuesto por don Desiderio , con NIE NUM000 , representado por la procuradora doña María del Carmen Velázquez Pacheco y defendido por el letrado Sr.

Jiménez Prieto, contra la sentencia 165/2018, de fecha 28 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 1 de Ávila en el procedimiento abreviado núm. 51/2018, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el anterior contra la resolución de 26 de febrero de 2017, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Ávila, por la que se acuerda denegar la recuperación de la autorización de residencia de larga duración solicitada.

Y en virtud de dicha desestimación se confirma en todos sus extremos la sentencia apelada, y ello con expresa imposición de costas a la parte apelante por las causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso- Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 de dicha Ley , presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA , debiendo acompañarse documento acreditativo de haberse ingresado en concepto de depósito la cantidad 50 € a que se refiere el apartado 3.d) de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.