Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 560/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 814/2016 de 02 de Julio de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION [RPL] - 000814/2016
N.I.G.: 12040-45-3-2014-0000561
SENTENCIA Nº 560/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
Dª ANA PEREZ TORTOLA
D MANUEL JOSE DOMINGO ZABALLOS
En VALENCIA a dos de julio de dos mil diecinueve.
VISTO, el recurso de apelación interpuesto por LA CONSELLERIA DE SANIDAD, bajo la dirección
Letrada de D Juan Blasco Pesudo contra la sentencia n.º 293/2015, del Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo n.º 1 de Castellón de la Plana, en el Procedimiento abreviado n.º 255/2014, de fecha 30 de
noviembre, siendo parte apelada Doña Violeta , representada por Doña María José Martí Fortea.

Antecedentes

Primero.- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Castellón de la Plana, procedimiento abreviado 255/2014, a instancias de Violeta , contra la desestimación presunta de la reclamación formulada el 7 de marzo 2014, de exención de guardias, interesando el reconocimiento del derecho a realización de cuatro módulos de tarde, y en su caso un mínimo de tres y se abone la cantidad correspondiente al derecho reclamado desde la fecha de solicitud Segundo.- Notificada la sentencia a las partes, la representación de la Generalitat interpuso recurso de apelación, solicitando la revocación de la misma, por contraria a Derecho Tercero.- Admitido a trámite el recurso de Apelación se dio traslado a la parte contraria, presentando escrito de oposición, interesando la inadmisión del recurso y subsidiariamente su desestimación.

Cuarto.- Por auto de 24 de octubre de 2016 resolvió la Sala admitir el recurso Quinto.- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 11 de junio de 2019, fecha en la que ha tenido lugar.

Siendo magistrado ponente D MANUEL JOSE DOMINGO ZABALLOS, que expresa el parecer de la Sala.

Materia , personal.

Fundamentos

Primero.- Tiene por objeto el recurso de apelación la sentencia n.º 293/2015, dictada por el Juzgado contencioso administrativo nº 1 de Castellón de la Plana, de fecha 30 de noviembre, con pronunciamiento estimatorio del recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Violeta contra la desestimación presunta de la reclamación formulada el 7 de marzo 2014, de exención de guardias, interesando el reconocimiento del derecho a realización de cuatro módulos de tarde, y en su caso un mínimo de tres y se abonara la cantidad correspondiente al derecho reclamado desde la fecha de solicitud.

Arropa sus pedimentos el abogado de la Generalitat, ello expresado en síntesis por entender que la asignación de módulos no puede concebirse como un derecho absoluto sino que su implantación queda condicionada a que la Dirección del centro planifique la actividad; la Administración sanitaria autonómica está facultada para estimar o desestimar la solicitud en función de las necesidades organizativas y/o asistenciales con el fin de mantener un elevado nivel de calidad asistencial.

En contraste, la representación de Doña Violeta plantea, con carácter previo la inadmisión del recurso por razón de la cuantía reclamada, que asciende a 13.500 euros, por consiguiente inferior a 30.000 € ex art.

81.1ª) de la LRCA. Esta pretensión rechazada mediante auto motivado de 24-10-2016.

Respecto al fondo solicita la confirmación de la sentencia, argumentando al respecto que el recurso de apelación no puede limitarse - como ocurre- a reproducir los argumentos de la instancia. También opone que la reclamación se fundó en el Acuerdo 40/2007 de 13 de abril que expresamente establece que si la Administración no desestima la petición en el plazo de un mes, se entenderá concedida, de modo que fue plenamente ajustada a Derecho la sentencia de instancia con pronunciamiento estimatorio.

Segundo.- El Tribunal de Apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones (sea Auto o Sentencia de instancia) al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia. Afirmado ello así porque el recurso de apelación contencioso administrativo, de lege data, tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la Sentencia apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

Conociendo el recurso de apelación, concretamente en el orden contencioso-administrativo según se desprende de su propia configuración legal ( artículos 81 a 85 de la vigente Ley Jurisdiccional Contencioso- Administrativa) es pacífico en la doctrina que a la Sala le cabe una reconsideración integral del tema o temas debatidos, tanto en lo fáctico como en lo jurídico, porque el recurso de apelación contra sentencias - como regla general con doble efecto devolutivo y suspensivo- trasmite al Tribunal ad quem la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la instancia, si bien teniendo en cuenta la prevalencia de la apreciación de la prueba realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que el órgano a quo ha incurrido en error al efectuar tal operación o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica. Prevalencia que tiene su base en el principio de inmediación y el consiguiente contacto directo con el material probatorio del juez a quo que le sitúa en mejor posición para la labor de análisis de la prueba que la que tendrá la propia Sala que conoce de la apelación, como viene recordando esta misma la Sala.

Tercero.- La sentencia de la instancia toma como punto de partida el acuerdo de 23 de dic de 2004 del Consell sobre modificación de las retribuciones de la atención continuada y guardias para el personal facultativo y de enfermería de atención continuada unidades de hospitalización domiciliaria, apartado segundo, la resolución de 21 de febrero de 2005 de la Dirección General de Trabajo uy Seguridad Laboral por la que se dispone el depósito y la publicación del Acuerdo sobre mejoras relativas a la atención Continuada y guardias suscrito entre la Consejería de Sanitat y las organizaciones sindicales y se detiene en el contenido del Acuerdo 40/2007 de 13 de abril del Consell de racionalización del sistema de guardias y atención continuada en instituciones sanitarias dependientes de la Conselleria de Sanidad, apartado sexto. Transcribe los fundamentos jurídicos segundo y tercero de la sentencia de esta Sala de 10 de enero de 2010 , acerca del automatismo o no de satisfacer peticiones como la que formuló la demandante y en los últimos párrafos de su F.J.tercero expresa la sentencia apelada lo siguiente: lo que la norma de 2007configura a diferencia de la normativa anterior,es la operatividad del silencio en sentido positivo; es decir, la Administración dispone de un mes para negar el derecho a realizar los módulos complementarios al solicitante que lógicamente reúna los requisitos legales, y con ello, la pretensión es agilizar la respuesta y dar continuidad eficaz al servicio que en muchos casos está vinculado a la exención de guardias por cumplir la edad de 55 años y a la solicitud de continuar en estos módulos alternativos de prolongación de jornada, y que de ese modo cumple la premisa de buscar la continuidad económica de aquellos facultativos que hasta ese momento habían realizado guardias, como se expresa en el Preámbulo de la resolución de 21 de febrero de 2005. Es decir el derecho del facultativo a realizar módulos de compensación no es un derecho automático sino que la Administración dispone del plazo de un mes para desestimar esa petición, en caso contrario se entiende concedida, bajo la ficción de que no afecta al funcionamiento del servicio ni a la organización sanitaria.

Descendiendo al caso conocido en el procedimiento, se añade lo que sigue, último párrafo del F.J tercero : " Pero en el caso que nos ocupa, en mayor medida se aprecia la procedencia en la realización de estos módulos cuando realizada la solicitud el 15/10/13, dirigida a la exención de guardias e inclusión en el modulo de compensación, el 17/10/13 el Director médico del Hospital La Plana realiza informe favorable sobre la realización por el solicitante de 4 módulos mensuales para la actividad consistente en la atención a pacientes en el área de urgencias desde las 16 horas a las 21 horas. Que en fecha 22/1013se remite la solicitud acompaña de del informe a la Dirección General de Asistencia Sanitaria de la Consellería de Sanidad, y no se emite ninguna respuesta (datos que obran en el informe del Gerente del Departamento de Salud, obrante al folio 6 del EA). Además entre la prueba documental solicitada y remitida por el Director Económico, se certifica que Violeta ha venido realizando guardias médicas en el servicio de urgencia del Hospital de la plana durante los últimos diez años, que la jefa de sección del Urgencias del Hospital si que considera conveniente la concesión de los módulos de tarde a la recurrente, que tales módulos son importantes para el buen funcionamiento del equipo y que de autorizarse la realización de módulos mejoraría la actividad general del servici, tanto asistencial, como docente, además se ha aportado listado de nóminas de la recurrente, donde se desprende que desde agosto de 2014 ya no ha realizado guardias y también listado de los módulos concedidos a otros facultativos en dicho hospital, siendo el ultimo que se concedió el 15/09/10."..

Consecuentemente la sentencia termina dando entera satisfacción a las pretensiones de la parte actora; pronunciamiento estimatorio del recurso que obedece, por un lado un lado al juego del silencio administrativo positivo y, por otro. a la procedencia de la realización de los módulos solicitados por la facultativa a la vista de los informes favorables obrantes en el expediente.

Cuarto.- La cuestión de fondo que se nos plantea en esta segunda instancia, ha sido abordada por esta Sala y Sección en sentencias recientes, como la ya indicada nº 316/2019, de 12 de abril ( R.A 815/2016), conociendo litigio con presupuestos fácticos y jurídicos parecidos a los del presente procedimiento; hasta el punto que la sentencia de instancia la dicta el mismo Juzgado en igual fecha y ante similar planteamiento de las partes procesales. Nos sirven en gran medida las consideraciones jurídicas recogidas en dicha sentencia para dar solución a la presente controversia. Viene a cuento, por consiguiente transcribir su FD cuarto: "

CUARTO: Como se señala en la sentencia, hay que partir de la normativa reguladora de la cuestión.

El Acuerdo de 23 de diciembre de 2004, del Consell de la Generalitat, por el que se modifican las retribuciones de la atención continuada y guardias para el personal facultativo y personal de enfermería de atención primaria y de las unidades de hospitalización domiciliaria, en su apartado 2º dice: ' Fijar un módulo de carácter voluntario y compensatorio de las guardias médicas para los facultativos mayores de 55 años que hubiesen realizado guardias médicas durante 7 años en los últimos 10 años, cuya retribución será de 150 euros por módulo de 5 horas en el 2005; 165 euros para el 2006, y 180 euros en enero de 2007. Tales módulos se ofertarán por la Administración de acuerdo con los criterios organizativos que se fijen para cada centro o institución sanitaria'.

La Resolución de 21 de febrero de 2005, de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Laboral, por la que se dispone el depósito y la publicación del Acuerdo sobre Mejoras Relativas a la Atención Continuada y Guardias, suscrito entre la Conselleria de Sanidad y las organizaciones sindicales CCOO, STSPV-IV, CEMSATSE y UGT, cuyo apartado 1.4 dispone: ' En el momento de solicitar la exención de guardias/atención continuada, prevista en la normativa vigente, el interesado procederá asimismo a expresar su voluntad de acogerse o no, y en qué número, a los módulos alternativos de prolongación de jornada. La administración podrá, no obstante, ofertar hasta cinco módulos, en cualquier momento y contando siempre con la voluntariedad del facultativo implicado. Igualmente podrá hacerlo para las especialidades que no llevan aparejada la atención continuada en función de las necesidades organizativas y/o asistenciales.

Los médicos que realicen estos módulos de actividad podrán realizar trabajo urgente o programado.

Asimismo se llevará a efecto el Acuerdo de 4 de julio de 2002 sobre repercusión de guardias/atención continuada con el fin de que pueda surtir efectos desde el 1 de enero de 2005'.

El Acuerdo de 13 de abril de 2007, del Consell, sobre racionalización del sistema de guardias y atención continuada en las instituciones sanitarias dependientes de la Conselleria de Sanidad, establece en su apartado 6º: 'Aquellos facultativos de 55 o más años cumplidos, a los que hace referencia el apartado segundo del Acuerdo de 23 de diciembre de 2004, del Consell, y que, habiendo obtenido la exención de guardias por motivos de edad, soliciten, con carácter voluntario, la realización de los módulos regulados en el citado apartado, verán estimada su solicitud en el plazo máximo de un mes, contado desde la fecha de su solicitud.

En todo caso, el facultativo podrá condicionar su solicitud de exención de guardias a la concesión de los referidos módulos, no haciendo mientras tanto, efectiva la exención.

Idéntico plazo de un mes se aplicará a aquellos facultativos mayores de 55 años con especialidades en las que no está prevista la realización de guardias.'.

A partir de tales premisas considera la sentencia que si bien es cierto que la normativa articula esa posibilidad como un derecho condicionado a los criterios organizativos que se fijen para cada centro o institución sanitaria, no lo es menos que el Acuerdo 13 de abril de 2007 establece que solicitada la exención y no contestada la solicitud en el plazo de un mes ésta debe entenderse inexcusablemente concedida por silencio positivo.

No es posible mantener la interpretación recogida en la sentencia de la instancia , y ello por varias razones.

En primer lugar el Acuerdo de 13 de abril 2007 complementa al anterior Acuerdo de 2004, ni lo deroga ni lo modifica. De hecho se remite expresamente al Acuerdo de 2004. Y si bien es cierto que fija un plazo corto para que la Administración dicte una resolución, difícilmente puede concluirse que la no resolución en plazo implique un reconocimiento forzoso, en todos los casos, de lo solicitado, pues ello comportaría la existencia un derecho subjetivo consolidado sin posible interferencia de la organización de cada centro.

En segundo lugar no puede atribuirse a la falta de respuesta el valor de silencio administrativo positivo.

A diferencia del silencio negativo, el silencio positivo no tiene su fundamento en una simple fictio iuris en orden a la ulterior tutela judicial, sino que se basa en que la disponibilidad sobre la actividad de que se trate pertenece al sujeto que se dirige en petición a la Administración, por lo que no cabe extender de ninguna manera el efecto estimatorio del silencio y mas en aquellos supuestos, como sucede en el caso de autos, en el que versa sobre un servicio público, cual es la sanidad, integrado en una potestad de la Administración, y la concesión o denegación de los módulos dependerá siempre de las necesidades del servicio.

En este sentido la STS de 25 de junio 2014 (rec3111/2012) en su fundamento juridico tercero señala expresamente respecto al silencio con invocación de haberse infringido por la sentencia el artículo 43 de la Ley 30/1992, se pretende obtener de la inactividad de la Administración ante lo pedido un efecto de silenciopositivo que resulta improcedente, a la vista de que la petición formulada afecta con carácter general a la potestad de organización de un servicio público y por eso exceptuada de aquel efecto, en aplicación del principio recogido en el apartado segundo del mencionado art. 43.

Ademas, como establece el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de febrero de 2007, sólo cabe aplicar la ficción del silencioque establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica,indicando que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un procedimiento administrativo. Dice la Sala Tercera que el escenario que contempla el legislador para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración, sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados. Y asi afirma: '...La LPAC llevó a cabo una diferencia sustancial en la regulación del sentido del silencio que contenía la Ley de Procedimiento Administrativo de 17-VII-1958 (LPA), de cuyo examen procede sin embargo comenzar para alcanzar una recta interpretación del artículo 43 LPAC . Porque el supuesto del artículo 94 LPA , que es el que regulaba el silencio administrativo negativo era el de que 'se formulara alguna petición ante la Administración y ésta no notificara su decisión en el plazo de tres meses'. La LPA se refería a la falta de respuesta a cualquier petición, cualquiera que ésta fuera, para dar a ese comportamiento de la Administración, tras la denuncia ante ésta de la mora, el valor de un acto desestimatorio, si así lo decidiera el administrado. Sin embargo, cuando el artículo 95 LPA se refiere al silencio positivo se limitan los supuestos en que ello puede suceder; cuando se establezca por disposición expresa o cuando se trate de aprobaciones y fiscalizaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela de los órganos superiores sobre los inferiores.

El artículo 43 LPAC , en cambio , no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la LPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999 de 13-I , es aun mas patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999, porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos mas o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes), pero también el tercero, 'solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae resolución expresa', porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión.

Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. Y así resulta de la Disposición Adicional 3ª LPAC que manda adecuar los procedimientos existentes a la nueva regulación de la LPAC y tras esa previsión se publican varios R.R.DD de adecuación, hasta llegar a la resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Publica de 20-III-96 que publica la relación de procedimientos de la Administración General del Estado.

Esta resolución se publica en el BOE de 10-IV-96 y en dos suplementos de 190 paginas que en total contienen los procedimientos existentes en el ámbito de la Administración General del Estado, indicando , entre otras cosas, el plazo para su resolución y los efectos del silencio.

Y esta es la situación con que se encontró el legislador en la reforma de la LPAC de 1999 .

La Exposición de Motivos de la Ley 4/1999 parte de esa relación de procedimientos, porque se refiere a los aproximadamente 2000 procedimientos existentes en la actualidad. El escenario que contempla el legislador para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados. La Exposición de Motivos habla de la necesidad de simplificación de ese conjunto de procedimientos, lo que se plasma en la Disposición Adicional 1ª 1 de la Ley .

Asimismo en la Disposición Adicional 1ª 2 se ordena al Gobierno la adaptación de los procedimientos existente al sentido del silencio establecido en la Ley. Y la Disposición Adicional 29 de la Ley 14/2000, de 29-XII de Medidas Fiscales , y de Orden Social, en su Anexo II contiene una relación de procedimientos en los que el silenció opera en sentido desestimatorio.

Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren La LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo 'fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento', ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

El silencio regulado en los artículo 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento..." Quinto.- Manteniendo el criterio de esta Sala y Sección, y proyectado al caso litigioso, tenemos que la falta de respuesta de la solicitud presentada el 15 de octubre de 2013 por Doña Violeta no puede atribuirse el valor de silencio administrativo positivo. Por extensión tampoco al escrito presentado el 7 de marzo de 2014 ante la Dirección Territorial de Sanidad de Castellón y que denominó reclamación previa en solicitud de módulos de tarde.

Ahora bien, la valoración de la prueba documental por l a Juzgadora de instancia condujo a la estimación de las pretensiones articuladas por la médico de urgencia hospitalaria aquí apelada, en la consideración de que las necesidades del Servicio se acomodaban precisamente a lo solicitado por la médica al amparo del Acuerdo del mentado acuerdo 40/2007, de 13 de abril.

Por consiguiente, la decisión jurisdiccional de instancia ha de mantenerse, porque el recurso de apelación no desvela error de hecho o de derecho de la misma; un recurso que niega la opción del sanitario concebida como un derecho absoluto sino que su implantación queda condicionada a que la Dirección del centro planifique la actividad. A diferencia, de otros casos enjuiciados por la Sala , precisamente la prueba practicada y correctamente valorada conduce a concluir la sintonía entre lo que se solicitó y las necesidades del Centro Hospitalario Sexto.-Conforme a lo dispuesto en el art.139.2 de la ley jurisdiccional no procede imponer condena en costas, ante el casuismo que plantea el problema de fondo y su solución, dado además que el primero de los motivos que conducen a la estimación del recurso, se ve seriamente matizado en esta sentencia.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación, en el nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Generalitat contra la sentencia n.º 293/2015, dictada por el Juzgado contencioso administrativo nº 1 de Castellón de la Plana, de fecha 30 de noviembre, con pronunciamiento estimatorio del recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Violeta Sin costas Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de éste, doy fe.