Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 560/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 555/2018 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Octava
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0019275
Procedimiento Abreviado 555/2018 (Procedimiento Ordinario) O-03
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION OCTAVA
Procedimiento Ordinario 555/2018
SENTENCIA Nº 560/2019
Ilmos. Sres.
Presidente
Dña. Amparo Guilló Sánchez-Galiano
Magistrados
D. Rafael Botella García Lastra
Doña María Dolores Galindo Gil
Doña María del Pilar García Ruiz
En la Villa de Madrid a 10 de octubre de 2019
VISTO por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los Autos del recurso
contencioso-administrativo PA nº 555/18, interpuesto por don Obdulio , actuando en su propio nombre y
representación, contra la inejecución de acto firme obtenido por silencio positivo de señalamiento de haber
pasivo.
Ha sido parte la Administración General del Estado, Ministerio de Defensa, representada y defendida por su
Servicio Jurídico.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que postuló una sentencia que se considere que la petición del recurrente de señalamiento de haber pasivo ha sido estimada por silencio administrativo teniendo la condición de acto firme y se condene a la Dirección General de Personal del Ministerio de Defensa a ejecutar el acto firme de estimación de la solicitud del recurrente de señalamiento de haber pasivo, producido por silencio administrativo y que dicho señalamiento sea realizado en los términos expuestos en su solicitud inicial, fallando el pleito sin necesidad de vista ni recibimiento a prueba, con imposición de costas a la Administración demandada.



SEGUNDO: El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicó se dictase sentencia desestimatoria del recurso.



TERCERO: Tramitado el procedimiento con el resultado que es de ver en autos, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso la audiencia del día 9 de octubre de 2019, teniendo lugar.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada de la Sección Ilma. Sra. Dña. Amparo Guilló Sánchez-Galiano

Fundamentos

PRIMERO : Conviene ante todo en el presente recurso hacer una consideración inicial referente al objeto del proceso. Desde el inicio de este recurso contencioso administrativo el recurrente ha reiterado su voluntad de dirigir el mismo contra la falta de ejecución de un acto firme, la estimación de su petición de señalamiento de haber pasivo, obtenido por silencio administrativo positivo.

Es precisamente tal reiterada petición, la que dio lugar a nuestro Auto de fecha 14 de enero pasado en el que la Sala acordó estimar el recurso de revisión del actor contra Decreto anterior del LAJ de esta Sección Octava, acordando tener por interpuesto el recurso contra la inejecución administrativa ante el reconocimiento por silencio administrativo positivo del señalamiento de haber pasivo solicitado por el recurrente y tramitar el proceso por las normas del Procedimiento Abreviado, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 29 y 78 de la Ley de esta Jurisdicción, respectivamente.

Tramitado el procedimiento y recibido el expediente administrativo, se comprueba que la petición del recurrente de señalamiento de haber pasivo ha sido desestimada expresamente por la Dirección General de Personal del Ministerio de Defensa, en Resolución de fecha 24 de julio de 2018, y también que el recurso de alzada interpuesto contra tal resolución ha sido desestimado igualmente por Resolución de la Subsecretaria del Ministerio de Defensa de fecha 8 de octubre próximo pasado.

Pero el recurrente no ha ampliado su recurso inicial contra tales resoluciones, sino que reitera que dirige el mismo contra la inejecución del anterior acto firme; que viene constituido por la estimación de su reclamación de señalamiento de haber pasivo obtenido por silencio administrativo positivo.

Ello tiene indudable transcendencia en la delimitación del objeto del recurso, conforme indica el Servicio Jurídico del Estado en su escrito de contestación al presente recurso, pues ese dato, unido al hecho de que no se argumenta por el recurrente en cuanto al fondo de su reclamación inicial ni tampoco contra las razones que sirven de fundamento a la resolución desestimatoria expresa confirmada en alzada por la Administración, determinan que el objeto del recurso venga constituido únicamente por el análisis y resolución de la cuestión relativa a si en este caso concreto existía, en efecto, un acto firme obtenido por silencio administrativo que la Administración no ejecutó y por ello motivó la presentación del presente recurso, al amparo de lo dispuesto en el art. 29 de la LJCA (Ley 29/1998, de 13 de julio).

Pero resulta que en el presente supuesto, el sentido del silencio administrativo al que se refiere el actor era negativo y no positivo, como razonaremos a continuación.



SEGUNDO : En efecto, lleva razón el Abogado del Estado cuando indica que el sentido del silencio en los procedimientos de clases pasivas cuando se trata, como aquí, de solicitud de pensión ordinaria de retiro a favor de personal que ha perdido la condición de militar, es negativo, conforme dispone el art. 4 del RD 1766/1994, de 5 de agosto, de adecuación de las normas reguladoras de los procedimientos de clases pasivas militares a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Dispone tal precepto textualmente, lo que sigue: '... Actos presuntos.

1. Podrán entenderse estimadas, cuando no recaiga resolución expresa en los plazos establecidos al efecto en el presente Real Decreto, las solicitudes formuladas por los interesados en materia de reconocimiento de derechos pasivos, excepto en los siguientes supuestos: a) Pensiones ordinarias de retiro en favor del personal que hubiera perdido la condición de militar...'.

El recurrente se encontraba en dicha situación pues había obtenido el pase a retiro voluntario en fecha 21 de diciembre de 1988, por Orden 562/22623/88, en aplicación de lo dispuesto en el art. 17 del Reglamento para la aplicación de la Ley de Derechos Pasivos del personal Militar y Asimilado, aprobado por Decreto 1599/72.

Así pues, de conformidad con lo dispuesto en el art. 24.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Publicas, el sentido del silencio era claramente negativo en virtud de lo anteriormente señalado.

Como consecuencia de lo anterior, no se da el presupuesto del art. 29 invocado por el actor, pues no existe acto firme que reconozca su señalamiento de haber pasivo y por ende tampoco inejecución administrativa de un acto firme en el sentido que prevé tal precepto.

En cualquier caso y a mayor abundamiento, el sentido del silencio también sería negativo en aplicación de la reiterada doctrina del Tribunal Supremo de conformidad con la cual no puede obtenerse por silencio administrativo al margen del procedimiento establecido legalmente cualquier solicitud del administrado, aunque no resulte conforme a lo dispuesto en la ley. Así ocurre en el presente supuesto como razona la Administración en su resolución expresa desestimatoria , en la que especifica la falta del cumplimiento por el recurrente del periodo de veinte años de servicio para causar pensión ordinaria de retiro cuando se haya pasado voluntariamente a la situación de retirado ( art. 22 del Texto Refundido de la Ley de Derechos Pasivos del Personal Militar y Asimilado aprobado por Decreto 1211/1972, de 13 de abril; siendo así que el propio interesado reconoce haber cumplido como militar el tiempo de servicio de 11 años y 5 meses .

De tal doctrina es exponente, entre otras muchas, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de fecha 6 de noviembre de 2018, recaída en resolución del recurso de casación nº 1763/2017, en la que puede leerse, por lo que aquí interesa, lo que sigue: '....En efecto, la sentencia dictada por el Pleno de esta Sala Tercera en el recurso de casación núm. 302/2004, de fecha 28 de febrero de 2007, consideró equivocada la tesis según la cual cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a 'un procedimiento iniciado a solicitud del interesado', de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido para resolver, debe considerarse estimada por silencio, en aplicación delartículo 43.2 de la Ley 30/1992 (LPAC). En esa línea, razonó a continuación lo siguiente: [...] Elartículo 43 LPAC, en cambio, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de laLPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999 de 13-I, es aún más patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999, porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos más o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes), pero también el tercero, 'solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae resolución expresa', porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión.

Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. Y así resulta de laDisposición Adicional 3ª LPACque manda adecuar los procedimientos existentes a la nueva regulación de la LPAC, y tras esa previsión se publican varios R.R.DD de adecuación, hasta llegar a la resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Publica de 20-III-96 que publica la relación de procedimientos de la Administración General del Estado.

[...] La Exposición de Motivos de la Ley 4/1999 parte de esa relación de procedimientos, porque se refiere a los aproximadamente 2000 procedimientos existentes en la actualidad. El escenario que contempla el legislador para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados. La Exposición de Motivos habla de la necesidad de simplificación de ese conjunto de procedimientos, lo que se plasma en la Disposición Adicional 1ª 1 de la Ley.

[...] Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren.

LaLPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo 'fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento', ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento.

b) Criterio cuyo acierto resulta patente en un caso como el de autos.

Con independencia de que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento, se presenta como muy anómalo que un militar de tropa y marinería que ha suscrito y renovado un compromiso inicial y ha formalizado después un compromiso de larga duración, desconozca cuál es el cauce a seguir para obtener lo que pretende en este proceso, que no es en modo alguno el seguido. Ahí, ante una regulación procedimental específica y exenta de dudas, debe afirmarse que la solicitud deducida, por desatenderla frontalmente y no situarse dentro del cauce que prevé, no podía producir efecto jurídico alguno.

Amén de ello, al interpretar el ordenamiento jurídico-administrativo no han de olvidarse los principios que la mejor doctrina denomina institucionales, pues desde ellos debe interpretarse el sentido de las reglas concretas, precisar su ámbito de aplicación, y articular todas ellas entre sí. Lo cual, aplicado al caso de autos, conduce de nuevo a que las normas del art. 43 de la Ley 30/1992 no pudieran ser interpretadas de modo aislado y sí en conexión con las que regulan el procedimiento a seguir para obtener el derecho que el actor pretendía y pretende.

En definitiva, cuando el ordenamiento prevé y regula un procedimiento específico para decidir determinada cuestión, es en él, no en otro, donde ha de adoptarse tal decisión.

OCTAVO. Respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión.

En aplicación de lo razonado, debemos responder que el silencio administrativo positivo que preveía el último inciso del párrafo segundo del artículo 43.1 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, no opera cuando, estando previsto normativamente un procedimiento singular para alcanzar el efecto jurídico solicitado, la solicitud se desentiende de sus trámites y se sujeta sólo a las reglas generales del procedimiento administrativo común...'.

Así pues, no existe acto firme, obtenido por silencio positivo, cuya inejecución determine la estimación del recurso, porque el sentido del silencio según lo expuesto debe considerarse negativo, por todo lo cual procede desestimar íntegramente el recurso interpuesto por el recurrente.



TERCERO : Las costas del recurso deben imponerse a la parte recurrente, dado el tenor del art. 139 LJCA, al haber sido desestimado íntegramente el recurso interpuesto por la misma, si bien se limitan a la cuantía de 800 euros más IVA.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso contencioso-administrativo nº 555/18, interpuesto por don Obdulio , actuando en su propio nombre y representación, contra la inejecución de acto firme obtenido por silencio positivo de señalamiento de haber pasivo. Con condena en costas a la parte actora si bien se limitan a la suma de 800 euros más IVA.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación para ante la Sala Tercera del TS, en el plazo de 30 días, a preparar ante esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Fdo.: Amparo Guilló Sánchez Galiano Fdo.: Rafael Botella y García-Lastra Fdo.: María Dolores Galindo Gil Fdo.: María del Pilar García Ruiz