Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 561/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 608/2014 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO DE APELACIÓN 608/2014
SENTENCIA n.º 561
En Valencia, a treinta de junio de 2017.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, integrada por el Ilmo. Sr. D. Mariano Ferrando como
Presidente, el Ilmo. Sr. D. Edilberto José Narbón Laínez, el Ilmo. Sr. D. Javier López y el Ilmo. Sr. D. Pablo de
la Rubia Comos, tramitado como rollo de apelación número 608/2014, interpuesto contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Elche, de 5 de febrero de 2014 , dictada en el
Procedimiento Ordinario 245/2008.
Han sido partes en el recurso: a) como apelante, D. Victor Manuel , representado por la Sra.
Procuradora de los Tribunales Dña. Rosario Arroyo Cabria y asistido por el Sr. Letrado D. Francisco Javier
López Marhuenda; y b) como apelada el Ayuntamiento de Elche (Alicante), no personado en esta instancia,
y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Pablo de la Rubia Comos.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5 de febrero de 2014 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 1 de Elche , que fallaba: '1.- Que desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Victor Manuel contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ELCHE frente a la resolución de fecha 31.01.2007, confirmando la misma por ser ajustada a Derecho.

No se imponen las costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Con fecha de entrada en el Juzgado Decano de Alicante de 21 de marzo de 2014 se interpuso recurso de apelación por la parte actora, el cual fue admitido a trámite.



TERCERO.- No formulado escrito de oposición al recurso de apelación, se elevaron los autos a este Tribunal mediante diligencia de ordenación de 19 de septiembre de 2014.



CUARTO.- Recibidos los autos, se señaló para votación y fallo el día 26 de junio de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante alega que la existencia de la construcción es bastante anterior al año 2005. Otra cosa es que la construcción actualmente, por la ampliación acometida, sea de mayores dimensiones que la existente anteriormente, si bien la sentencia no ha tenido en cuenta la existencia de una reserva de aprovechamiento que amparaba la regularización de la construcción ex artículo 151.2 in fine del PGOU de Elche.

Alega que la ampliación es legalizable, al amparo del citado artículo 151.2 del POGU de Elche, y que la zona de viario a la que se alude ya no existe como tal, puesto que es la vía de servicio que ya se cedió por el actor en la fase expropiatoria y de la que era conocedor la administración apelada, puesto que se tiene la reserva de aprovechamiento para poder patrimonializar en el sector donde se encuentra afectada, que no es otro que el sector denominado E-35, que es donde se encuentra la nave. Por ello entiende que el juzgador de instancia no tuvo en cuenta la posible legalización de la construcción en base a una construcción que aunque de menores dimensiones, existía.



SEGUNDO.- La resolución del presente recurso de apelación, cuya desestimación ya se anticipa, exige tener presente los siguientes hechos relevantes, basados en el expediente administrativo y el resto de prueba documental obrante en autos: 1.- En el folio 2 del expediente administrativo consta la denuncia de la Policía Local, extendida el 23 de febrero de 2006, de una construcción de una nave para uso industrial, estando las obras en estructuración metálica en el lugar objeto de autos, al que se acompaña una serie de fotografías.

2.- En el folio 9 consta informe de la arquitecta técnica municipal emitido el 22 de mayo de 2006, en el que se informa que la construcción en cuestión está emplazada e nal Ptad. DIRECCION000 P. NUM000 número NUM001 , Carretera Crevillente Km. NUM002 , siendo la clasificación y calificación del suelo según el vigente plan general de 1998: Suelo Urbanizable industrial, clave 35 a, (E 30.C) y parte zona de viales, Clave A.

En cuanto a las características de las obras ejecutadas se indica que estamos ante la construcción de una nave, habiéndose demolido unas construcciones existentes en ese emplazamiento. La nave se desarrolla en planta baja, tiene dos zonas, la nave propiamente dicha con una de mayor altura y otra zona de menor altura, adosada a la primera, donde van los aseos.

Se ha ejectutado con estructura metálica, cubierta con cerchas metálicas triangulares y cobertura de chapa, parte de la nave se ha cerrado con fábrica y el resto, al parecer cerrará con cristaleras. La carpintería de los aseos es metálica lacada en blanco.

El uso al que se pretende destinar es comercial, al parecer, compra-venta o alquiler de coches.

Según los datos obtenidos la nave propiamente dicha tiene una superficie construida de 987,9 m² y la zona de aseos 12,24 m². Se ha considerado el 80% de ejecución.

A continuación alude al valor de obra considerado y la normativa urbanística, concluyendo no es legalizable.

3.- En los folios 12 a 15 figura el Decreto de incoación del expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística.

4.- En los folios 76 y 77 del expediente administrativo obra un nuevo informe suscrito por el arquitecto municipal, en el que tras la descripción de las obras aludidas anteriormente, se indica que no consta la solicitud de licencia de obras para las referidas construcciones, que la parcela se halla en suelo urbanizable, industrial, clave 35-a (E- 30.C) y parte en zona de viales clave A. Se indica en el aludido informe que de acuerdo con el artículo 151 de la normativa del Plan General se establece que en suelo urbanizable, mientras no se apruebe el programa, sólo se podrán realizar en él construcciones destinadas a explotaciones agrícolas forestales o ganaderas, que guarden relación directa con la naturaleza y destino de la finca, se ajusten a los planes o normas establecidos por la Consellería competente en materia de agricultura, que las normas de aplicación, en tanto no se desarrolle el programa para el desarrollo de la correspondiente actuación integrada, serán las mismas que se establecen para ellas en la Clave 51 del suelo no urbanizable. También se indica que según el artículo 85 de la Normativa del Plan la clave A comprende aquellos espacios reservados para el trazado de la red viaria y exclusivamente dedicados al uso de vialidad. También indica que no existe ningún programa aprobado para el desarrollo de dicho suelo, y que según el artículo 34.1 c de la normativa citada los terrenos sometidos al régimen de actuaciones integradas adquieren el derecho a edificar con la aprobación del programa, la reparcelación en su caso y la ejecución de la urbanización. Como almacén agrícola no existe informe favorable de Consellería, no se ha justificado parcela mínima, además de que dicha nave se encuentra en la Clave A y está por tanto fuera de ordenación y es incompabible con el plan, por lo tanto la edificación, no se ajusta a las condiciones exigidas por el Plan General vigente para la construcción de edificaciones en suelo urbanizable.

5.- En los folios 78 a 80 del expediente administrativo consa un informe jurídico del Ayuntamiento en contestación a las alegaciones, en el que entre otros extremos se indica que se ha iniciado la construcción sin licencia de una obra totalmente nueva, y que respecto a la licencia de obras que se solicitó en octubre de 2005, se le notificó que debía subsanar una serie de deficiencias, sin que consten subsanadas. Añade que dicha solicitud ya no tiene objeto puesto que la nave que se pretendía reformar se ha demolido.

6.- En los folios 90 a 94 obra el Decreto que ordena la demolición.

7.- En el folio 157 del expediente administrativo obra un informe de la arquitecta técnica municipal en el que indica: 'El los vuelos de que dispone este Ayuntamiento de mayo y septiembre de 2005 no aparece todavía la nave objeto de este expediente y si aparece ya construida en el vuelo realizado en abril de 2006. En la fotografía que acompaña al parte-denuncia de la policía local de fecha 23/2/2006 la nave objeto de este expediente se encontraba todavía ejecutándose la estructura de la misma, estand por tanto la construcción en sus inicios. En la fotografía que acompaña al parte-denuncia de los inspectores de fecha 1/3/06 la nave se encontraba en un estado de ejecución más avanzado aunque todavía estaba sin ejecutar la estructura de la cubierta, encontrándose la nave sin cerrar y sin cubrir. En esta fotografía se aprecia en el interior de lo que es la nave unas construcciones existentes de menor altura y superficie e independientes de la nueva estructura que se estaba ejecutando. En las fotografías que obran en el expediente de fecha 18/5/06, fecha en la que fue visitado el lugar por la que suscribe previamente a la emisión del informe de fecha 22/5/06, se aprecia que las construcciones que habían antes en el lugar donde ahora estaba la nave ya no existían, se habían demolido, como así se comprobó por la que suscribe en esa visita.

En cuanto a las obras solicitadas estas no se ajustan a lo ejecutado, además de que las construcciones que se iban a reformar ya no existen al haber sido demolidas. Esta licencia no ha sido concedida hasta la fecha. (...)'.

8.- Frente al decreto de demolición se interpuso recurso de reposición -139 a 141-, el cual es desestimado mediante Decreto de 14 de enero de 2008 -folios 167 a 172-, interponiéndose contra el mismo recurso contencioso administrativo que ha sido desestimado por la sentencia apelada.



TERCERO.- Los hechos expuestos en el fundamento de derecho anterior, confirmados por la prueba documental practicada en autos -a la que a continuación se aludirá- no hace sino confirmar la valoración probatoria realizada por la juzgadora de instancia, que sobre la cuestión de fondo planteada -única discutida en apelación- manifiesta: 'En lo que respecta al fondo del asunto que constituye el presente recurso, se toma en consideración que al margen de la expropiación de parte del terreno que alega la parte recurrente, las obras sujetas al expediente 3015/2006 cuya resolución se recurre, constituyen una obra totalmente nueva. Y ello se extrae a la vista de la documental que obra en el expediente administrativo: parte de la policía local de fecha 23.02.2006 (folios 2 y 3 E.A.) e informes de la Arquitecta Técnica Municipal (folios 9, 76, 77 y 157 E.A.) haciendo constar ésta técnico municipal que 'en los vuelos de que dispone este Ayuntamiento de mayo y septiembre de 2005 no aparece todavía la nave objeto de este expediente....' (folio 157 E. A.) Según se señala en informe del Arquitecto Municipal, la parcela sobre la que se asientan las obras controvertidas se hallan en suelo urbanizable, industrial, clave 35-a (E 30. C) y parte en zona de viales, clave A y por ello, esa parte es un espacio reservado para el trazado de la red viaria y dedicado exclusivamente al uso de vialidad (Art. 85 P.G.O.U. de Elche). Todo ello hace que las obras no sean legalizables, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151.1 P.G.O.U. de Elche, no procediendo la aplicación del punto 2. de ese artículo, como pretende la parte demandante, por el mero hecho de tratarse no de una ampliación sino de una obra completamente nueva.

De otra parte, a la vista del artículo 482 R.O.G.T.U , las obras ejecutadas por la parte recurrente tampoco serían legalizables como 'obras o usos provisionales' al no poder incluirse en ninguno de los supuestos contemplados por el citado precepto y habida cuenta que parte de la nave construida se halla ocupando la clave A, según manifiesta la Técnico Municipal en su informe, cuya veracidad, aún siendo contestada por la parte demandante, no ha sido desvirtuada mediante prueba en contrario por esa parte. De este modo, no sería posible el otorgamiento de licencia para obras provisionales a que se refiere el artículo 191.5 L.U.V '.

Como se ha indicado, la prueba practicada en autos, confirma la citada valoración, puesto que el oficio remitido por la Gerencia Territorial del Catastro únicamente acredita que en lugar objeto de autos había una construcción principal desde el año 1993, pero que no se opone a que como se mantiene por el Ayuntamiento, acreditado mediante los informes técnico municipales, la referida construcción se haya demolido y construido una nueva.

A su vez, las ortofotografías aportas acreditan que la construcción que se puede visualizar en el año 2007 no es la que aparece en los años 2002 y 2005.

El informe del arquitecto municipal acredita que sobre el sector en el que se encuentra la edificación no se han aprobado ninguno de los preceptivos documentos de gestión ni desarrollo urbanístico, insistiendo en el referido informe que la edificación construida es incompatible con el planeamiento por ocupar el suelo calificado como viario. Si bien en relación con la aludida cuestión, consta practicada la prueba documental Tercera propuesta por la parte actora, de la que puede entenderse que el la parte de la parcela destinada a viario fue expropiada, ello no cambia el hecho acreditado consistente en la realización de una nueva construcción realizada en suelo urbanizable, industrial, clave 35-a (E- 30.C), que de acuerdo con el artículo 151 de la normativa del Plan General se establece que en suelo urbanizable, mientras no se apruebe el programa, sólo se podrán realizar en él construcciones destinadas a explotaciones agrícolas forestales o ganaderas, que guarden relación directa con la naturaleza y destino de la finca, se ajusten a los planes o normas establecidos por la Consellería competente en materia de agricultura, y que según los informes emitidos, las normas de aplicación, en tanto no se desarrolle el programa para el desarrollo de la correspondiente actuación integrada, serán las mismas que se establecen para ellas en la Clave 51 del suelo no urbanizable.

En el recurso de apelación se insiste en que no estamos ante una obra nueva, sino ante una ampliación.

Sin embargo, como se ha expuesto, toda la prueba practicada y citada acredita que estamos ante una obra nueva. En consecuencia, no cabe tampoco la aplicación del artículo 151.2 del Plan General de Ordenación Urbana tal y como se pretende por la parte actora, ya que como se ha dicho, no estamos ante una ampliación de una edificación.

Por último, también procede confirmar el pronunciamiento de la sentencia consistente en que a la vista del artículo 482 R.O.G.T.U , las obras ejecutadas por la parte recurrente tampoco serían legalizables como 'obras o usos provisionales' al no poder incluirse en ninguno de los supuestos contemplados por el citado precepto, tal y como también lo expone el informe aportado junto con la contestación a la demanda.

Por todo ello procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- En el presente supuesto no procede hace expresa imposición de costas - artículo 139 de la LJCA -, dado que por la parte apelada no se ha presentado escrito de oposición a la apelación ni se ha personado en las actuaciones de apelación.

Visto cuanto antecede,

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN nº 608/14 interpuesto por D. Victor Manuel , representado por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dña. Rosario Arroyo Cabria y asistido por el Sr.

Letrado D. Francisco Javier López Marhuenda, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 1 de Elche, de 5 de febrero de 2014 , dictada en el Procedimiento Ordinario 245/2008, que confirmamos.

Sin expresa imposición de costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Notifíquese a las partes la presente sentencia y, verificado que sea, devuélvanse los autos, con certificación literal de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.