Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 561/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 301/2015 de 20 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000301/2015
N.I.G.: 46250-33-3-2015-0003174
SENTENCIA Nº 561/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
Dª ANA PÉREZ TÓRTOLA
En VALENCIA a veinte de diciembre de dos mil diecisiete.
VISTO por este Tribunal, el recurso de apelación, tramitado con el número 301/2015, interpuesto
frente a sentencia 80/2015, de 23 de marzo del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 8 de
Valencia recaída en el seno del procedimiento abreviado 163/2014, habiendo sido partes en el recurso, la
GENERALITAT VALENCIANA como apelante, a través de sus servicios jurídicos y siendo parte apelada
Bárbara a través del Procurador Antonio García Reyes Comino.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de la presente apelación la sentencia 80/2015, de 23 de marzo del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 8 de Valencia recaída en el seno del procedimiento abreviado 163/2014, la cual falló 'ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por Bárbara contra la resolución del Director General de Recursos Humanos de la Sanidad de fecha 27/1/2014 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra resolución de 2/10/2013 que deniega la reducción de jornada sin deducción de retribuciones solicitada; anulando dichas resoluciones por ser contrarias a derecho y reconociendo como situación jurídica individualizada el derecho de la hoy recurrente a que se le conceda la reducción de jornada sin deducción de retribuciones por cuidada de un hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave conforme al Art. 49.e) de la Ley 7/2007, de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público . Con imposición de las costas procesales causadas a la Administración demandada'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución, mediante escrito registrado en fecha 31/3/2015, interpuso recurso de apelación la administración autonómica ante el Juzgado, alegando lo que en autos consta y peticionando de esta Sala dicte sentencia estimando el recurso de apelació interpuesto frente a la sentencia de instancia.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, contestó al recurso de apelación interpuesto Bárbara , la cual por medio de escrito registrado en 30/4/2015, planteó la desestimación 'ab initium' del recurso por ser mera reproducción de lo argumentado en la instancia, para tras ello, subsidiariamente alegar sobre el fondo, mostrando razonada oposición para terminar peticionando de la Sala el dictado de sentencia ' que desestime el recurso y se confirme la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas de esta alzada a la parte apelante'

CUARTO.- Señalado el asunto para el 19/12/2017, el mismo resultó deliberado, votado y fallado.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO, quien expresa el parecer de la Sala conforme a los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación como quedó advertido la sentencia 80/2015, de 23 de marzo del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 8 de Valencia recaída en el seno del procedimiento abreviado 163/2014, la cual falló 'ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por Bárbara contra la resolución del Director General de Recursos Humanos de la Sanidad de fecha 27/1/2014 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra resolución de 2/10/2013 que deniega la reducción de jornada sin deducción de retribuciones solicitada; anulando dichas resoluciones por ser contrarias a derecho y reconociendo como situación jurídica individualizada el derecho de la hoy recurrente a que se le conceda la reducción de jornada sin deducción de retribuciones por cuidada de un hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave conforme al Art. 49.e) de la Ley 7/2007, de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público . Con imposición de las costas procesales causadas a la Administración demandada'.

Tal sentencia estimó la pretensión ejercitada en la demanda al entender que la actora, enfermera en el HOSPITAL000 , con nombramiento en interinidad en plaza vacante desde el 18/11/2011, contaba con el derecho a que le fuere concedida reducción de jornada sin deducción de retribuciones por cuidado de hijo menor de edad solicitada en fecha 16/9/2013 ( Art.49.e) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público ), al considerar se daban los requisitos predeterminados normativamente a tal efecto, al resultar progenitora conviviente con una niña de 9 años de edad que padece diabetes mellitus tipo I, enfermedad que habría debutado en fecha 22/4/2013, fecha en la que la menor fue ingresada hasta su alta hospitalaria en 26/4/2013. Tras exponer la controversia entre las partes (FD2º) y reproducir la documental obrante en el expediente (FD3º) además de determinados pronunciamientos jurisdiccionales (FD4º) con la interpretación que de los mismos hacen las partes (FD 5º en sus dos primeros párrafos) estima que ' al tratarse de una persona de 9 años de edad, con un año de convivencia con la diabetes mellitus tipo I, requiere de un cuidado directo, continuo y permanente para lograr precisamente la plena autonomía de la paciente no sólo para la administración de la medicación y medición de nivel de glucemia, sino sobre todo para el mantenimiento del estilo de vida (alimentación, ejercicio físico) que su enfermedad requiere '; transcribe la sentencia apelada, en pretendido apoyo de tal consideración la ' sentencia de la Sección 2ª, Sala de lo C-A del TSJ de Castilla y León (Burgos) de 10/10/2014 (rec.43/2014 )' y la ' sentencia de la Sala de lo Social del TSJ del País vasco de 9/12/2014 (rec. 2215/2014 ) (FD 5º en su parte restante).

La administración apelante, censura que la sentencia 'pese a su extensión' nada diga respecto a la declaración de la recurrente y a que 'nada se probara respecto a que la menor (estuviese) imposibilitada para llevar un ritmo de vida ordinario, para asistir al colegio o para desarrollar otras actividades propias de la edad' defendiendo que no nos hallamos en el caso, ante la necesidad de un cuidado directo, continuo y permanente equiparable al prestado durante una hospitalización, cual resulta aplicable a la exégesis del precepto. Trae a colación determinados pronunciamientos del orden jurisdiccional social - Sentencia 165/2014, de 20 de marzo TSJ Castilla León (Burgos) en rec. 165/2014 o sentencia 476/2013, de 6 de marzo (Valladolid) en rec.

150/2013 ); sentencia 466/2014, de 22 de enero del TSJ Cataluña en rec. 4826/2013 o 6593/2013, de 15/10 (rec.2582/2013 )- La actora, hoy apelada, además de incidir en que la administración no hace sino reproducir lo argumentado en la instancia, enfatiza que debe desestimarse el recurso ante 'la extensa fundamentación de la sentencia, su claridad y razonamiento perfecto' trayendo a colación, en apoyo de lo razonado, el informe médico transcrito en la sentencia impugnada, de 30/10/2013 del que resulta la necesidad 'de cuidado directo, continuo y permanente desde el alta y de forma indefinida' (F.2 Exp. ref, Unidad de diabetes infantil y Juvenil, endocrinología infantil, pediatría del ' HOSPITAL000 ')

SEGUNDO.- Comencemos por indicar que el recurso de apelación no ha de verse inadmitido ab initium al verificarse, el escrito formulado por la Generalitat, realiza una crítica cabal de la sentencia de instancia.

Cierto que el ' Tribunal Supremo tiene declarado en numerosas Sentencias -7 y 24 noviembre y 21 diciembre 1987 , 5 diciembre 1988 , 20 diciembre 1989 , 24 septiembre 1991 , 15 diciembre 1992 , de 27 de febrero de 1992 , de 15 de abril de 1992 , 14 de abril de 1993 , 30 de octubre de 1993 , 4 de noviembre de 1996 y 10 de diciembre de 1996 , entre otras muchas- que aunque con la apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencias para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, aquél no puede revisar de oficio los razonamientos y fallos de la sentencia apelada como fundamento de su pretensión revocatoria, que como todas las procesales requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada' ( Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 4ª, S 26-10-1998, rec.

4498/1992 , Pte: Fernández Montalvo, Rafael) mas observándose en el caso que el escrito de alegaciones del apelante consiste en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos, nada ha de objetarse al efecto.



TERCERO.- Dicho lo anterior, el Art.49.c) del EBEP , bajo la rúbrica 'PERMISOS POR MOTIVOS DE CONCILIACIÓN DE LA VIDA PERSONAL, FAMILIAR Y LABORAL Y POR RAZÓN DE VIOLENCIA DE GÉNERO' contemplaba en su redacción vigente y aplicable al caso que 'En todo caso se concederán los siguientes permisos con las correspondientes condiciones mínimas: (..) Permiso por cuidado de hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave : el funcionario tendrá derecho, siempre que ambos progenitores, adoptantes o acogedores de carácter preadoptivo o permanente trabajen, a una reducción de la jornada de trabajo de al menos la mitad de la duración de aquélla, percibiendo las retribuciones íntegras con cargo a los presupuestos del órgano o entidad donde venga prestando sus servicios, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del hijo menor de edad afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas o carcinomas) o por cualquier otra enfermedad grave que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente acreditado por el informe del servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma o, en su caso, de la entidad sanitaria concertada correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los 18 años'.

Pues bien, ante todo, debe dejarse constancia de que la Sala parte, conforme resulta del expediente administrativo (F. 18 Exp.) que las Instrucciones de fecha 23/7/2012 del Director General de Recursos Humanos de la Sanidad para la gestión de la reducción de jornada sin deducción de retribuciones para el cuidado de hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave señalan que 'tendrán la consideración de enfermedades graves a los efectos que nos ocupan las recogidas en el Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave (previéndose en su Anexo, por mediación de su Art.3 y nº 109 la 'Diabetes Mellitus tipo I'). Junto a ello la instrucción tercera dispone, asumiendo el literal del Art.2.1 II de la antedicha norma 'El cáncer (tumores malignos, melanomas o carcinomas) o enfermedad grave que padezca el menor deberá implicar un ingreso hospitalario de larga duración que requiera su cuidado directo, continuo y permanente, durante la hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad. Se considerará asimismo como ingreso hospitalario de larga duración la continuación del tratamiento médico o el cuidado del menor en domicilio tras el diagnóstico y hospitalización' (F.18 Exp.).

Aun partiendo de lo anterior, entiende la Sala que el recurso de apelación ha de verse estimado pues la sentencia de instancia, al asumir que ' al tratarse de una persona de 9 años de edad, con un año de convivencia con la diabetes mellitus tipo I, requiere de un cuidado directo, continuo y permanente para lograr precisamente la plena autonomía de la paciente no sólo para la administración de la medicación y medición de nivel de glucemia, sino sobre todo para el mantenimiento del estilo de vida (alimentación, ejercicio físico) que su enfermedad requiere ' pese a no incurrir en una valoración ilógica de la prueba (pues acoge lo informado por el servicio de pediatría al referir que 'para lograr un control óptimo y evitar el riesgo de complicaciones es necesario que los padres dediquen el máximo tiempo posible a la vigilancia constante de las glucemias, a las comidas y actividad física que realiza, con necesidad de cuidado directo, continuo y permanente desde el alta y de forma indefinida' (F.2 Exp.) omite, sin embargo, considerar elementos fácticos con reflejo normativo y determinantes al efecto que nos atañe, en cuanto ya traídos a colación en la instancia por la administración demandada, hoy apelante.

Quiere con ello decirse, que del acervo probatorio desplegado en la instancia, no resulta desde luego ni la falta de plena integración escolar y/o extraescolar de la menor (nacida el NUM002 /2004), quedando constatada su buena adhesión al tratamiento y controles trimestrales (vid. Folio 2 Exp. y Documental acompañada a la demanda), ni que tal menor- aun considerando la gravedad de su patología crónica- precisa al menos 4-6 determinaciones diarias de glucemia para su control glucémico, con administración diaria de insulina, régimen de alimentación adecuado y ejercicio físico regular - se encuentre hospitalizada o, en lo aquí relevante, tras diagnóstico y hospitalización de 5 días, contase con la necesidad de un eventual cuidado domiciliario directo, continuo y permanente de su madre.

En expresión sentada en sentencia del TSJ Castilla y León (Valladolid) Sala de lo Contencioso- Administrativo, sec. 3ª, S 20-7-2015, nº 1717/2015, rec. 175/2015 , que se asume aplicable al caso 'La circunstancia de que el derecho a la reducción sin pérdida de retribuciones sea en estos casos como mínimo de un significativo 50% por sí solo pone de manifiesto la extraordinaria intensidad de la dedicación que el progenitor debe prestar al hijo como consecuencia de la enfermedad, presupuesta su gravedad. De ahí que el cuidado debe necesariamente ser directo, continuo y permanente -en una descripción acumulativa de exigencias que deja bien clara dicha intensidad- y, además, en los supuestos de no hospitalización debe prestarse en el domicilio del menor, único caso en el que por la gravedad de la enfermedad la estancia del menor en el domicilio para continuar el tratamiento tras el diagnóstico puede razonablemente al entender de la Sala equipararse a la hospitalización'.



CUARTO.- La estimación del recurso de apelación excusa la imposición de costas a la administración apelante, ex Art.139.2 LJCA , sin que se estime oportuna la imposición de costas a la recurrente en la instancia, al existir serias dudas de derecho ex. Art.139.1 LJCA .

En atención a lo expuesto, y conforme a lo argumentado

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la GENERALITAT VALENCIANA frente a sentencia 80/2015, de 23 de marzo del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 8 de Valencia recaída en el seno del procedimiento abreviado 163/2014, que se revoca y deja sin efecto, desestimándose el recurso contencioso administrativo interpuesto por Bárbara contra la resolución del Director General de Recursos Humanos de la Sanidad de fecha 27/1/2014 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra resolución de 2/10/2013.

Sin costas en ambas instancias, conforme el art. 139.2 y . 1 LJCA .

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación conforme a los Arts.86 , 89 y concordantes de la LJCA .

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente en la misma, el Iltmo. Sr. D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana; certifico.-