Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 561/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 19/2018 de 06 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA
-SECCIÓN TERCERA-
SENTENCIA
RECURSO de APELACIÓN Nº 19/2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.
PRESIDENTE:
D. VICTORIANO VALPUESTA BERMUDEZ
MAGISTRADOS:
D. PABLO VARGAS CABRERA
D. JUAN MARIA JIMENEZ JIMENEZ
_________________________________________
En la ciudad de Sevilla, a séis de junio de dos mil dieciocho.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla (Sección 3ª) del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía el recurso de apelación registrado con el número 19/2018, interpuesto al amparo de
los arts. 114 y ss. de la Ley 29/1998, de 13 de julio, por D . Clemente , representado y asistido por el
Letrado Don Alberto M. Mercado de la Higuera, contra la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2017, dictada
por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Sevilla en el procedimiento de Protección de
Derechos Fundamentales número 88/2017, habiendo comparecido como apelado, el Excmo. Ayuntamiento
de Marchena, representado y defendido por el Letrado Don Félix Muñoz Pedrosa. Ha sido parte el Ministerio
Fiscal.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. PABLO VARGAS CABRERA, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Que se dictó por el referido Juzgado en el procedimiento también referenciado sentencia por la que se estima la demanda interpuesta contra la inclusión en el Orden del Día de la Sesión Ordinaria de Pleno de 30 de diciembre de 2.016, con carácter de urgencia, de la Propuesta de Aprobación del punto primero del Dictamen de la Comisión Informativa de Hacienda de fecha 26 de Octubre de 2.016 por estimar infringido el artículo 23 de la Constitución .



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución formulándose los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, se terminó solicitando que en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que con estimación de este recurso de apelación, se dejara sin efecto la apelada.



TERCERO.- Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la recurrida, tras la presentación por ésta de su escrito de oposición, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento fijado al efecto para votación y fallo, que ha tenido lugar el día de hoy, en el que efectivamente se deliberó,votó y falló.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia apelada inadmitió el recurso cuyas pretensiones versaban sobre la anulación del acto recurrido ; la inclusión en el Orden del día de la Sesión Ordinaria de Pleno de 30 de diciembre de 2.016, con carácter de urgencia, de la Propuesta de Aprobación del punto primero del Dictamen de la Comisión Informativa de Hacienda de fecha 26 de octubre de 2.016 y, por consiguiente, de los Acuerdos adoptados, por infringir el ordenamiento jurídico a fin de restituir los derechos vulnerados.

Frente a la misma, se alza el recurso interpuesto por el Ayuntamiento demandado que se funda - principalmente- en las alegaciones sustentadas en la instancia.

El recurrente, se opuso por los razonamientos expresados en su escrito de oposición al recurso.



SEGUNDO .- El recurrente, como primer motivo de impugnación, aduce la falta de objeto y de acción del demandante por haberse dictado un acto administrativo posterior que viene a ratificar el contenido y efectos del aquí recurrido, sin que se haya ampliado la acción respecto del mismo, si bien corresponde antes, dilucidar los óbices procesales de extemporaneidad del recurso y de falta de legitimación del demandante expuestos en el escrito de apelación por el Ayuntamiento recurrente.

En cuanto al primero, la extemporaneidad del recurso, ya fue tratada en la sentencia aquí apelada y en el auto de fecha 6 de abril de 2017 de adecuación del procedimiento, el cual viene a decir que: 'Resolviendo sobre la causa de inadmisibilidad opuestas por el Letrado de la demandada circunscrita a la extemporaneidad del Recurso, ha de indicarse que como consta en el expediente administrativo, el hoy recurrente junto con otros Concejales, y como se puso de manifiesto en el auto dictado por este Juzgador, interpuso Recurso de Reposición que no ha sido objeto de resolución alguna, por lo que cuando se procedió a interponer el presente Recurso, no había caducado el plazo para su interposición.'.

Entiende el Ayuntamiento apelante que el referido recurso de reposición carece de contenido al no precisar vulneración del derecho fundamental alguno, estar suscrito por siete concejales más que no otorgaron representación al actor y que, por tanto, no los representa ,siquiera a los miembros de su grupo municipal le han otorgado representación pues la demanda se formula su propio nombre y derecho; no constando acuerdo del Grupo Andalucista para recurrir por este procedimiento, constando claramente que se recurre contra el acuerdo del Pleno publicado en el BOP de 21 enero 2017 y no contra la desestimación presunta .

El artículo 115.1 de la Ley Jurisdiccional , dice que: ' El plazo para interponer este recurso será de diez días, que se computarán, según los casos, desde el día siguiente al de notificación del acto, publicación de la disposición impugnada, requerimiento para el cese de la vía de hecho, o transcurso del plazo fijado para la resolución, sin más trámites. Cuando la lesión del derecho fundamental tuviera su origen en la inactividad administrativa, o se hubiera interpuesto potestativamente un recurso administrativo, o, tratándose de una actuación en vía de hecho, no se hubiera formulado requerimiento, el plazo de diez días se iniciará transcurridos veinte días desde la reclamación, la presentación del recurso o el inicio de la actuación administrativa en vía de hecho, respectivamente . '.

Por tanto, partiendo de que el recurrente no actúa sino como concejal y portavoz del Grupo Municipal Andalucista, en todo caso en su propio nombre y representación, el plazo del precepto antes señalado es de 20 días y el acuerdo se publica en el Boletín Oficial de la Provincia el día 21 de enero de 2017. El recurso potestativo de reposición, se interpone el 27 de enero de 2017 por lo que el plazo de los 10 días, se computa una vez transcurridos aquellos 20 desde la interposición del recurso administrativo que en llano cómputo, resultaría el último día para su interposición, el 13 de marzo 2017, por lo que, si el presente recurso se interpuso el 7 de marzo de 2017, debe rechazarse este argumento.



TERCERO.- Sostiene igualmente el recurrente la falta de legitimación activa de demandante al no existir vulneración de su derecho de participación faltando pues, la legitimación ad causam y ad processum ya que el recurrente no estaba presente en la celebración del Pleno y, por tanto, no había votado en contra.

En cuanto a esta última cuestión, hay que tener en cuenta la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso- administrativo, de 28 de junio de 2016, Rec. 2062/2011 , viene a decir: ' Por lo que se refiere a la invocación por el apelante de la legitimación activa para interponer el recurso contencioso-administrativo basada en el art. 63.1.b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local , legitimación que la sentencia apelada le niega, sostiene aquél que no es aceptable la tesis de la sentencia acerca de que su inasistencia a la sesión plenaria en la que se adoptó el acuerdo impugnado le deslegitime para recurrir ese acuerdo, pues, argumenta el apelante, al no estar presente en dicha sesión no le era exigible el requisito del voto en contra. Añade, no obstante, que no pudo asistir a esa sesión plenaria por encontrarse de baja por enfermedad.

Ha de comenzarse señalando que, con carácter general, el art. 20.a) de la Ley 29/1998 no confiere legitimación activa para interponer recurso contencioso-administrativo contra los actos de una Administración pública a los órganos de la misma y a los miembros de sus órganos colegiados, salvo que una ley lo autorice expresamente. La indicada excepción se regula, en la esfera de la Administración Local, en el art. 63.1.b) de la precitada L.R.B.R.L ., en el que se reconoce legitimación para impugnar los actos y acuerdos de las entidades locales a los miembros de la corporación que hubieran votado en contra de tales actos y acuerdos.

Esa legitimación reconocida ex lege a los miembros de la corporación municipal no se basa en un interés abstracto en la legalidad, sino que se trata de una legitimación directamente derivada de la condición de representante popular que ostentan los concejales de un Ayuntamiento, y que se traduce en un interés concreto -incluso puede hablarse de una obligación- de controlar su correcto funcionamiento, como único medio, a su vez, de conseguir la satisfacción de las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal que, como primera competencia, asigna a los Municipios el art. 25.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril (LA LEY 847/1985) .

En ese sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional en la STC, Sala 1ª, nº 108/2006, de 9 de mayo , remitiéndose a su vez a la precedente sentencia de ese mismo Tribunal, Sala 3ª, nº 173/2004, de 19 de noviembre . Esta doctrina constitucional ha sido recogida por el Tribunal Supremo en diversas sentencias, citándose aquí, entre otras, la STS 3ª, Sección 4ª, de 26 de septiembre de 2014 -recurso de casación número 3928/2012 -.

La legitimación reconocida a los miembros de la Corporación local en el indicado art. 63.1.b) de la L.R.B.R.L . alcanza, pues, a quienes forman parte de la Corporación como miembros de la misma y recurren, por haber votado en contra del mismo, un acto y acuerdo en cuya adopción han intervenido.

La duda acerca de dicha legitimación se plantea cuando, como sucede en el caso de autos, un concejal no asiste a la sesión plenaria municipal en la que se ha adoptado el acuerdo que después recurre. Pues bien, la precitada STC, Sala 1ª, nº 108/2006 , razona en este punto, con remisión a aquella otra sentencia nº 173/2004 anterior, que 'No tendría sentido admitir la legitimación de ese miembro de una Corporación local únicamente cuando hubiera concurrido en sentido disidente a la formación de la voluntad de un órgano colegiado, para negársela a quien no hubiera formado parte del órgano por causas ajenas a su voluntad, y más aún cuando es idéntico, en uno y otro caso, el interés en el correcto funcionamiento de la Corporación local que subyace en el título legitimador que ahora se examina'.

Es decir, de conformidad con la doctrina constitucional transcrita se admite la legitimación para impugnar los actos y acuerdos de las entidades locales a los miembros de la corporación que no han asistido, por causas ajenas a su voluntad, a la sesión plenaria en la que se han adoptado. En esta línea, la STS 3ª, Sección 4ª, de 12 de julio de 2012 -recurso de casación número 4604/2011 -, señala que 'La falta de participación voluntaria en la expresión de la voluntad del órgano competente... no puede generar el uso de una vía reservada por la ley a los que sí opinaron en contra'.

Esta postura jurisprudencial guarda, por otra parte, coherencia con lo dispuesto en el art. 12 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, precepto que establece el deber de los miembros de las Corporaciones Locales de asistir a las sesiones del Pleno y a las de aquellos otros órganos colegiados de que formen parte, salvo causa justificada que se lo impida, que deberán comunicar con antelación al Presidente de la Corporación.

Frente a esa clara doctrina mantenida por el Tribunal Supremo sobre la cuestión concernida, el propio T.S. ha admitido alguna excepción, y así, vgr., en la STS 3ª, Sección 5ª, de 3 de marzo de 2010 -recurso de casación número 7520/2005 - ha afirmado que 'respecto de la condición del concejal del Ayuntamiento demandado y a su participación como tal en la adopción de las decisiones impugnadas, consta en el expediente administrativo que se opuso expresamente a la aprobación inicial del Estudio de Detalle y que no asistió a la sesión en que se llevó a cabo su aprobación definitiva, si bien hay que entender que había manifestado claramente y de antemano su oposición a referido acuerdo aprobatorio del Estudio de Detalle'.

No dándose éste último el supuesto en el caso ahora enjuiciado, el dato relevante consiste en determinar si el apelante dejó de asistir voluntariamente al acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Villajoyosa de 18 de marzo de 2010 o si, por el contrario, como sostiene aquél, su inasistencia fue debida a encontrarse de baja por enfermedad. En este punto ha de tomarse en consideración que, al tener el recurrente obligación de asistir al Pleno, salvo causa justificada que se lo impidiera - art. 12 del Real Decreto 2568/1986 , antecitado-, pesa sobre él la carga de la prueba de acreditar debida y suficientemente, a los efectos que en la presente litis interesan, la existencia de un causa justificada que le impidió su asistencia a la sesión plenaria.

La sentencia apelada razona al respecto que, aunque el actor alegaba que no pudo asistir a la sesión del Pleno por encontrarse de baja por enfermedad, el documento qua había aportado para justificar dicho extremo no acreditaba su afirmación. Esta fundamentación del Juzgador de instancia es compartida por la Sala, teniendo en cuenta no sólo que el parte de enfermedad en que basa el recurrente su alegato fue aportado por el mismo con su escrito de conclusiones, es decir, en momento procesal extemporáneo, sino, además, que el aludido documento es una mera fotocopia no cotejada con el original, y cuya aportación ha sido impugnada por las contrapartes.

En definitiva, lleva razón la sentencia de instancia cuando le niega al recurrente legitimación, en su condición de concejal del Ayuntamiento de Villajoyosa, para impugnar el acuerdo plenario de ese Ayuntamiento de 18 de marzo de 2010 que recurre en el proceso de instancia.'.

En igual sentido la sentencia de Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 31 de marzo de 2008, Rec. 55/2008 .

La sentencia aquí apelada sigue ,en lo fundamental, la sentencia del Tribunal Constitucional antes transcrita para llegar a la conclusión de que: ' En relación con la falta de legitimación activa para formular el Recurso, ad processum y ad causam, es necesario reseñar que efectivamente y como el Letrado de la demandada aduce, el art. 63.1 b) de la LRRL, viene a establecer que junto a los sujetos legitimados en el régimen general del proceso contencioso administrativo podrán impugnar los actos y acuerdos de las Entidades Locales que incurran en infracción del ordenamiento jurídico....b) los miembros de las Corporaciones que hubieran votado en contra de tales actos y acuerdos.

Pues bien, para resolver sobre dicha cuestión, ha de transcribirse parcialmente la STC de fecha 3 de abril de 2.006 ... ' y prosigue diciendo: ' Teniendo en cuenta lo anterior, fácilmente se colige que el recurrente que aduce que no asistió al Pleno ni a las Comisiones Informativas por encontrarse enfermo, si se encuentra legitimado ad procesum al objeto de la interposición del presente Recurso.'.

En el presente caso el recurrente, no cabe estar de acuerdo con la sentencia apelada por cuanto el concejal del Grupo Municipal Andalucista, ni asistió a la sesión (Comisión Informativa de Hacienda) que trató y emitió y aprobó el dictamen sobre el punto primero, el día de 26 de octubre de 2016, sobre el asunto que aquí nos trae, ni al ulterior Pleno aquí recurrido, sin dar aviso de su ausencia ni justificarla de ninguna de las maneras (como acreditan los distintos certificados de la Secretaria Municipal), salvedad de la alusión que hizo el día de la vista celebrada en la instancia relativa a que 'tenía fiebre', de lo que se desprende directamente la falta de legitimación para la interposición del recurso, por lo que debe prosperar la apelación y, en consecuencia, procede revocar la sentencia al ser el recurso inadmisible por falta de legitimación activa del recurrente.



CUARTO.- Al no haber, a nuestro juicio, circunstancias que justifiquen otro distinto pronunciamiento, de acuerdo con el art. 139.2 L.J.C.A . y dado el sentido de esta resolución, no procede hacer expresa imposición de las costas de esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- Que se dictó por el referido Juzgado en el procedimiento también referenciado sentencia por la que se estima la demanda interpuesta contra la inclusión en el Orden del Día de la Sesión Ordinaria de Pleno de 30 de diciembre de 2.016, con carácter de urgencia, de la Propuesta de Aprobación del punto primero del Dictamen de la Comisión Informativa de Hacienda de fecha 26 de Octubre de 2.016 por estimar infringido el artículo 23 de la Constitución .



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución formulándose los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, se terminó solicitando que en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que con estimación de este recurso de apelación, se dejara sin efecto la apelada.



TERCERO.- Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la recurrida, tras la presentación por ésta de su escrito de oposición, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento fijado al efecto para votación y fallo, que ha tenido lugar el día de hoy, en el que efectivamente se deliberó,votó y falló.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- La sentencia apelada inadmitió el recurso cuyas pretensiones versaban sobre la anulación del acto recurrido ; la inclusión en el Orden del día de la Sesión Ordinaria de Pleno de 30 de diciembre de 2.016, con carácter de urgencia, de la Propuesta de Aprobación del punto primero del Dictamen de la Comisión Informativa de Hacienda de fecha 26 de octubre de 2.016 y, por consiguiente, de los Acuerdos adoptados, por infringir el ordenamiento jurídico a fin de restituir los derechos vulnerados.

Frente a la misma, se alza el recurso interpuesto por el Ayuntamiento demandado que se funda - principalmente- en las alegaciones sustentadas en la instancia.

El recurrente, se opuso por los razonamientos expresados en su escrito de oposición al recurso.



SEGUNDO .- El recurrente, como primer motivo de impugnación, aduce la falta de objeto y de acción del demandante por haberse dictado un acto administrativo posterior que viene a ratificar el contenido y efectos del aquí recurrido, sin que se haya ampliado la acción respecto del mismo, si bien corresponde antes, dilucidar los óbices procesales de extemporaneidad del recurso y de falta de legitimación del demandante expuestos en el escrito de apelación por el Ayuntamiento recurrente.

En cuanto al primero, la extemporaneidad del recurso, ya fue tratada en la sentencia aquí apelada y en el auto de fecha 6 de abril de 2017 de adecuación del procedimiento, el cual viene a decir que: 'Resolviendo sobre la causa de inadmisibilidad opuestas por el Letrado de la demandada circunscrita a la extemporaneidad del Recurso, ha de indicarse que como consta en el expediente administrativo, el hoy recurrente junto con otros Concejales, y como se puso de manifiesto en el auto dictado por este Juzgador, interpuso Recurso de Reposición que no ha sido objeto de resolución alguna, por lo que cuando se procedió a interponer el presente Recurso, no había caducado el plazo para su interposición.'.

Entiende el Ayuntamiento apelante que el referido recurso de reposición carece de contenido al no precisar vulneración del derecho fundamental alguno, estar suscrito por siete concejales más que no otorgaron representación al actor y que, por tanto, no los representa ,siquiera a los miembros de su grupo municipal le han otorgado representación pues la demanda se formula su propio nombre y derecho; no constando acuerdo del Grupo Andalucista para recurrir por este procedimiento, constando claramente que se recurre contra el acuerdo del Pleno publicado en el BOP de 21 enero 2017 y no contra la desestimación presunta .

El artículo 115.1 de la Ley Jurisdiccional , dice que: ' El plazo para interponer este recurso será de diez días, que se computarán, según los casos, desde el día siguiente al de notificación del acto, publicación de la disposición impugnada, requerimiento para el cese de la vía de hecho, o transcurso del plazo fijado para la resolución, sin más trámites. Cuando la lesión del derecho fundamental tuviera su origen en la inactividad administrativa, o se hubiera interpuesto potestativamente un recurso administrativo, o, tratándose de una actuación en vía de hecho, no se hubiera formulado requerimiento, el plazo de diez días se iniciará transcurridos veinte días desde la reclamación, la presentación del recurso o el inicio de la actuación administrativa en vía de hecho, respectivamente . '.

Por tanto, partiendo de que el recurrente no actúa sino como concejal y portavoz del Grupo Municipal Andalucista, en todo caso en su propio nombre y representación, el plazo del precepto antes señalado es de 20 días y el acuerdo se publica en el Boletín Oficial de la Provincia el día 21 de enero de 2017. El recurso potestativo de reposición, se interpone el 27 de enero de 2017 por lo que el plazo de los 10 días, se computa una vez transcurridos aquellos 20 desde la interposición del recurso administrativo que en llano cómputo, resultaría el último día para su interposición, el 13 de marzo 2017, por lo que, si el presente recurso se interpuso el 7 de marzo de 2017, debe rechazarse este argumento.



TERCERO.- Sostiene igualmente el recurrente la falta de legitimación activa de demandante al no existir vulneración de su derecho de participación faltando pues, la legitimación ad causam y ad processum ya que el recurrente no estaba presente en la celebración del Pleno y, por tanto, no había votado en contra.

En cuanto a esta última cuestión, hay que tener en cuenta la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso- administrativo, de 28 de junio de 2016, Rec. 2062/2011 , viene a decir: ' Por lo que se refiere a la invocación por el apelante de la legitimación activa para interponer el recurso contencioso-administrativo basada en el art. 63.1.b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local , legitimación que la sentencia apelada le niega, sostiene aquél que no es aceptable la tesis de la sentencia acerca de que su inasistencia a la sesión plenaria en la que se adoptó el acuerdo impugnado le deslegitime para recurrir ese acuerdo, pues, argumenta el apelante, al no estar presente en dicha sesión no le era exigible el requisito del voto en contra. Añade, no obstante, que no pudo asistir a esa sesión plenaria por encontrarse de baja por enfermedad.

Ha de comenzarse señalando que, con carácter general, el art. 20.a) de la Ley 29/1998 no confiere legitimación activa para interponer recurso contencioso-administrativo contra los actos de una Administración pública a los órganos de la misma y a los miembros de sus órganos colegiados, salvo que una ley lo autorice expresamente. La indicada excepción se regula, en la esfera de la Administración Local, en el art. 63.1.b) de la precitada L.R.B.R.L ., en el que se reconoce legitimación para impugnar los actos y acuerdos de las entidades locales a los miembros de la corporación que hubieran votado en contra de tales actos y acuerdos.

Esa legitimación reconocida ex lege a los miembros de la corporación municipal no se basa en un interés abstracto en la legalidad, sino que se trata de una legitimación directamente derivada de la condición de representante popular que ostentan los concejales de un Ayuntamiento, y que se traduce en un interés concreto -incluso puede hablarse de una obligación- de controlar su correcto funcionamiento, como único medio, a su vez, de conseguir la satisfacción de las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal que, como primera competencia, asigna a los Municipios el art. 25.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril (LA LEY 847/1985) .

En ese sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional en la STC, Sala 1ª, nº 108/2006, de 9 de mayo , remitiéndose a su vez a la precedente sentencia de ese mismo Tribunal, Sala 3ª, nº 173/2004, de 19 de noviembre . Esta doctrina constitucional ha sido recogida por el Tribunal Supremo en diversas sentencias, citándose aquí, entre otras, la STS 3ª, Sección 4ª, de 26 de septiembre de 2014 -recurso de casación número 3928/2012 -.

La legitimación reconocida a los miembros de la Corporación local en el indicado art. 63.1.b) de la L.R.B.R.L . alcanza, pues, a quienes forman parte de la Corporación como miembros de la misma y recurren, por haber votado en contra del mismo, un acto y acuerdo en cuya adopción han intervenido.

La duda acerca de dicha legitimación se plantea cuando, como sucede en el caso de autos, un concejal no asiste a la sesión plenaria municipal en la que se ha adoptado el acuerdo que después recurre. Pues bien, la precitada STC, Sala 1ª, nº 108/2006 , razona en este punto, con remisión a aquella otra sentencia nº 173/2004 anterior, que 'No tendría sentido admitir la legitimación de ese miembro de una Corporación local únicamente cuando hubiera concurrido en sentido disidente a la formación de la voluntad de un órgano colegiado, para negársela a quien no hubiera formado parte del órgano por causas ajenas a su voluntad, y más aún cuando es idéntico, en uno y otro caso, el interés en el correcto funcionamiento de la Corporación local que subyace en el título legitimador que ahora se examina'.

Es decir, de conformidad con la doctrina constitucional transcrita se admite la legitimación para impugnar los actos y acuerdos de las entidades locales a los miembros de la corporación que no han asistido, por causas ajenas a su voluntad, a la sesión plenaria en la que se han adoptado. En esta línea, la STS 3ª, Sección 4ª, de 12 de julio de 2012 -recurso de casación número 4604/2011 -, señala que 'La falta de participación voluntaria en la expresión de la voluntad del órgano competente... no puede generar el uso de una vía reservada por la ley a los que sí opinaron en contra'.

Esta postura jurisprudencial guarda, por otra parte, coherencia con lo dispuesto en el art. 12 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, precepto que establece el deber de los miembros de las Corporaciones Locales de asistir a las sesiones del Pleno y a las de aquellos otros órganos colegiados de que formen parte, salvo causa justificada que se lo impida, que deberán comunicar con antelación al Presidente de la Corporación.

Frente a esa clara doctrina mantenida por el Tribunal Supremo sobre la cuestión concernida, el propio T.S. ha admitido alguna excepción, y así, vgr., en la STS 3ª, Sección 5ª, de 3 de marzo de 2010 -recurso de casación número 7520/2005 - ha afirmado que 'respecto de la condición del concejal del Ayuntamiento demandado y a su participación como tal en la adopción de las decisiones impugnadas, consta en el expediente administrativo que se opuso expresamente a la aprobación inicial del Estudio de Detalle y que no asistió a la sesión en que se llevó a cabo su aprobación definitiva, si bien hay que entender que había manifestado claramente y de antemano su oposición a referido acuerdo aprobatorio del Estudio de Detalle'.

No dándose éste último el supuesto en el caso ahora enjuiciado, el dato relevante consiste en determinar si el apelante dejó de asistir voluntariamente al acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Villajoyosa de 18 de marzo de 2010 o si, por el contrario, como sostiene aquél, su inasistencia fue debida a encontrarse de baja por enfermedad. En este punto ha de tomarse en consideración que, al tener el recurrente obligación de asistir al Pleno, salvo causa justificada que se lo impidiera - art. 12 del Real Decreto 2568/1986 , antecitado-, pesa sobre él la carga de la prueba de acreditar debida y suficientemente, a los efectos que en la presente litis interesan, la existencia de un causa justificada que le impidió su asistencia a la sesión plenaria.

La sentencia apelada razona al respecto que, aunque el actor alegaba que no pudo asistir a la sesión del Pleno por encontrarse de baja por enfermedad, el documento qua había aportado para justificar dicho extremo no acreditaba su afirmación. Esta fundamentación del Juzgador de instancia es compartida por la Sala, teniendo en cuenta no sólo que el parte de enfermedad en que basa el recurrente su alegato fue aportado por el mismo con su escrito de conclusiones, es decir, en momento procesal extemporáneo, sino, además, que el aludido documento es una mera fotocopia no cotejada con el original, y cuya aportación ha sido impugnada por las contrapartes.

En definitiva, lleva razón la sentencia de instancia cuando le niega al recurrente legitimación, en su condición de concejal del Ayuntamiento de Villajoyosa, para impugnar el acuerdo plenario de ese Ayuntamiento de 18 de marzo de 2010 que recurre en el proceso de instancia.'.

En igual sentido la sentencia de Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 31 de marzo de 2008, Rec. 55/2008 .

La sentencia aquí apelada sigue ,en lo fundamental, la sentencia del Tribunal Constitucional antes transcrita para llegar a la conclusión de que: ' En relación con la falta de legitimación activa para formular el Recurso, ad processum y ad causam, es necesario reseñar que efectivamente y como el Letrado de la demandada aduce, el art. 63.1 b) de la LRRL, viene a establecer que junto a los sujetos legitimados en el régimen general del proceso contencioso administrativo podrán impugnar los actos y acuerdos de las Entidades Locales que incurran en infracción del ordenamiento jurídico....b) los miembros de las Corporaciones que hubieran votado en contra de tales actos y acuerdos.

Pues bien, para resolver sobre dicha cuestión, ha de transcribirse parcialmente la STC de fecha 3 de abril de 2.006 ... ' y prosigue diciendo: ' Teniendo en cuenta lo anterior, fácilmente se colige que el recurrente que aduce que no asistió al Pleno ni a las Comisiones Informativas por encontrarse enfermo, si se encuentra legitimado ad procesum al objeto de la interposición del presente Recurso.'.

En el presente caso el recurrente, no cabe estar de acuerdo con la sentencia apelada por cuanto el concejal del Grupo Municipal Andalucista, ni asistió a la sesión (Comisión Informativa de Hacienda) que trató y emitió y aprobó el dictamen sobre el punto primero, el día de 26 de octubre de 2016, sobre el asunto que aquí nos trae, ni al ulterior Pleno aquí recurrido, sin dar aviso de su ausencia ni justificarla de ninguna de las maneras (como acreditan los distintos certificados de la Secretaria Municipal), salvedad de la alusión que hizo el día de la vista celebrada en la instancia relativa a que 'tenía fiebre', de lo que se desprende directamente la falta de legitimación para la interposición del recurso, por lo que debe prosperar la apelación y, en consecuencia, procede revocar la sentencia al ser el recurso inadmisible por falta de legitimación activa del recurrente.



CUARTO.- Al no haber, a nuestro juicio, circunstancias que justifiquen otro distinto pronunciamiento, de acuerdo con el art. 139.2 L.J.C.A . y dado el sentido de esta resolución, no procede hacer expresa imposición de las costas de esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS
PRIMERO.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Marchena , contra la sentencia dictada el día 27 de septiembre de 2017, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Sevilla en el procedimiento de Protección de Derechos Fundamentales número 88/2017, que revocamos y declaramos la inadmisión del recurso.



SEGUNDO.- No hacer expresa declaración sobre pago de costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en los artículos 86 y siguientes de la LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciarnos, mandamos y firmamos.