Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 561/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 78/2017 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera
Rollo de apelación auto nº 78/2017,
dimanante de Pieza Separada de medidas cautelares del Recurso contencioso-administrativo nº
276/2016, seguido ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de Barcelona.
SENTENCIA núm. 561/2018
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ
D. EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA
En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de junio de dos mil dieciocho.
Visto por esta Sala y Sección el recurso de apelación seguido a instancia de la Subdelegación del
Gobierno en Barcelona, representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado, en su condición de parte
apelante, contra D. Juan Luis , no comparecido en esta alzada, como parte apelada, habiendo sido designado
Ponente el Ilmo. Sr. EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA, Magistrado de esta Sala, quien expresa el parecer
de la misma, pronunciamos la siguiente sentencia en base a los sucesivos

Antecedentes

PRIMERO- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Barcelona y en los autos 276/2016, se dictó Auto de fecha 7.9.2016 manteniendo suspensión cautelar de resolución de expulsión del territorio nacional previamente acordada inaudita parte.



SEGUNDO- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 18 de mayo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la pretensión de la parte apelante de que se revoque el Auto apelado, manteniéndose la ejecutividad de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- En materia de medidas cautelares como la que nos ocupa es constante la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que como tal excusa su concreta cita, en la indicación de que la ejecutividad de los actos administrativos no es, en principio, contraria al derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la Constitución , afirmando, en base a la doctrina contenida en la sentencia 66/84 del Tribunal Constitucional , que la tutela judicial se satisface facilitando que dicha ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un tribunal para que este, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre su posible suspensión.

El art. 130 de la LJCA 29/1998 permite al órgano jurisdiccional acordar la medida cautelar, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, únicamente cuando la ejecución del acto a la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al proceso, y aún dándose esta circunstancia, el apartado 2 del mismo precepto añade que la medida cautelar podrá denegarse cuando de esta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderara de forma circunstanciada.

Que el recurso pueda perder su legítima finalidad significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles, haciendo ineficaz la sentencia e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso. En materia de extranjería, el Tribunal Supremo ha declarado, en cuanto a las órdenes de expulsión, que las dificultades para defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión, o de la conminación a abandonar el territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa ( sentencia de 31 de enero de 2.008 y las que en ellas se citan), y que nada impide que, estimado el fondo del asunto, se proceda al retorno al territorio nacional e incluso, en su caso, a la reclamación de los perjuicios que hubieran podido ocasionarse, por lo que no existe una irreversibilidad absoluta; pero por otro lado ha reconocido que una orden de expulsión u otra decisión administrativa que imponga el deber de abandonar España, como consecuencia o en relación con la denegación de la exención de visado o de la expedición de un documento que autorice la entrada en España, habrá de producir al afectado perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal, en caso de tener arraigo en nuestro país. De ahí que el Tribunal Supremo haya apreciado que, en el juicio de ponderación que debe realizar el órgano jurisdiccional de las circunstancias particulares concurrentes en cada situación, en relación con los intereses públicos en conflicto (evidentes en materia de inmigración), debe analizarse la existencia o no de tal arraigo.

A la hora de perfilar qué debe entenderse por arraigo el Tribunal Supremo ha venido destacando que tal concepto jurídico indeterminado concurre cuando se constate la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos del recurrente dentro del Estado Español, intereses que se verían seriamente perjudicados si se procediera a la expulsión; de esta forma el perjuicio, si existe arraigo, pasa a integrar el supuesto de perjuicio de muy difícil o imposible reparación, y debe valorarse caso por caso, analizando las circunstancias que concurren en cada uno, haciendo una ponderación suficientemente motivada de los intereses públicos y privados concurrentes.

En suma, el Tribunal Supremo ha determinado que los vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, son relevantes para apreciar la existencia de arraigo en el territorio, y determinantes de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir en España, correspondiendo al recurrente alegar y acreditar, al menos indiciariamente, esa especial situación de arraigo ( sentencia de 13 de diciembre de 2.007 ).

A su vez, el arraigo familiar se ha interpretado por el alto Tribunal, en consonancia con los términos del art. 17 de la L.O. 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, como el ceñido a los vínculos parentales directos en línea ascendente o descendente, o a los matrimoniales, objetivando así el concepto.

Asimismo, el Tribunal Supremo ha apreciado la existencia de perjuicios de difícil reparación en casos de expulsión del territorio nacional de un ciudadano extranjero que tiene pendiente ante la Administración una solicitud de permiso de residencia, de trabajo o de regularización de su situación en España, sin que dicha petición, promovida antes de su detención, se haya resuelto, ya que su inmediata salida de nuestro país le impedirá ejercitar y defender sus derechos en el procedimiento administrativo instruido a su instancia (por todas, sentencia de 7 de febrero de 2.008 ).



TERCERO.- En el caso de autos, no queda acreditada ninguna situación de arraigo familiar, o de otra índole, que deba ser protegida para no producir daños y perjuicios de imposible o difícil reparación (Real Decreto 557/2011, Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social).

Así, en el auto acordando la suspensión cautelar inaudita parte, obrante a los folios 54 y 55 de la pieza de medidas elevada a esta Sala, sin apreciar elemento alguno de arraigo en el apelado, más allá de afirmarse que concurre 'aparente arraigo familiar', el razonamiento se limita a la circunstancia de hallarse el mismo internado, reconociéndose que no se hallaba programado día alguno para llevar a cabo la expulsión de territorio nacional.

El mismo auto dice haber lugar a la medida cautelar suspensiva por el hecho del internamiento, y a acordarla sin audiencia de la Administración por hallarse próximo el mes de agosto (el auto data de 28 de julio de 2016), entendiéndose imposible dar traslado a la Administración para oponerse a la petición de tutela cautelar. El auto aquí recurrido, de 7 de septiembre de 2016, viene a mantener la medida cautelar acordada por entender que, acordada la medida cautelarísima en base al hecho del internamiento, 'se acordó en el sentido solicitado sin que pudiera entonces ni ahora prejuzgar el fondo del asunto'.

Vemos de este modo que no ha sido abordado en forma un mínimo y razonado juicio del interés particular concurrente en el apelado en orden a obtener la tutela cautelar interesada, siendo así, por lo demás, que la urgencia que habilita una petición de medida cautelar inaudita parte no puede venir dada por la cercanía de período vacacional, que a tal efecto puede servir perfectamente el instituto procesal de habilitación de días inhábiles, cuando de decidir supuestos que por su urgencia lo requieran se trata.

Partiendo de lo anterior, el apelado razonaba en su escrito de demanda hallarse emparejado con nacional española, 'con la que tiene una hija de diez años de edad' (folio 5 de la pieza de medidas), aportando certificado de empadronamiento en el Ayuntamiento de DIRECCION000 , 'copia del permiso de residencia' de la pareja, y de la hija común, ambas de nacionalidad española, y copia del Libro de Familia. Adverando la documental aportada por el apelado, en la pieza separada elevada a esta Sala, tenemos que el vínculo familiar, en cuanto a la paternidad de la menor, aparece corroborado con el Libro de Familia aportado (folios 22 a 24 de la pieza). No así el vínculo de afectividad con la madre, siendo así que no se aportan más que aquel Libro, copia de los documentos de identidad de mare e hija (folio 25 de la pieza), y volante informatizado de residencia, del apelado, del que resulta que el mismo reside en la localidad de DIRECCION000 , que no coincide con el único domicilio conocido de madre e hija, en la de DIRECCION001 , a tenor de sus documentos de identidad obrantes en la misma pieza. Luego, más allá de la paternidad de la menor, el apelado no acredita en forma ningún otro elemento del que colegir el mantenimiento de una mínima relación familiar que dé sustento al arraigo familiar invocado, a los fines cautelares pretendidos.

Procede, a falta de cualquier otro elemento de arraigo conocido, pues, estimar el recurso de apelación, en los términos que serán de ver en el fallo de la presente.



CUARTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA , no procede especial pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto en representación de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, contra el Auto arriba indicado del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm 3 de Barcelona, dictado en autos nº 276/2016, el cual se revoca, para, en su lugar, no acceder a la medida cautelar suspensiva interesada por otrosí segundo al escrito de demanda del apelado.

Sin especial pronunciamiento en materia de costas.

Hágase saber que la presente Sentencia es susceptible de Recurso de Casación, conforme a los arts.

86 y ss. LJCA .

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.