Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 561/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 225/2019 de 27 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD

MURCIA

SENTENCIA: 00561/2019

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

N56820

PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008050

Teléfono:Fax:

Correo electrónico:

UP3

N.I.G: 30030 45 3 2019 0000664

Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000225 /2019

De D./ña. Demetrio

Representación D./Dª. NOELIA BARCELO PEREZ

Contra D./Dª. DELEGACION DEL GOBIERNO DE MURCIA Representación D./Dª.

ROLLO DE APELACIÓN núm. 225/2019

SENTENCIA núm. 561/2019

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA REGION DE MURCIA

SECCIÓN PRIMERA

Compuesta por las Iltmas. Sras.:

D.ª María Consuelo Uris Lloret

Presidente

D.ª María Esperanza Sánchez de la Vega

D.ª Gema Quintanilla Navarro

Magistradas

Ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 561/19

En Murcia, a 27 de noviembre de 2019.

En el rollo de apelación nº. 225/2019 seguido por interposición de recurso de apelación contra la Sentencia Nº 134/2019 de fecha 20 de mayo de 2019 dictada en el Procedimiento Abreviado 96/2019 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Murcia , en el que figura, como parte apelante, D. Demetrio, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Barceló Pérez y defendido por el Letrado Sr. Abellán Vera y, como parte apelada, la Delegación de Gobierno en Murcia, representada y defendida por la Abogacía del Estado, sobre extranjería.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. D.ª Gema Quintanilla Navarro, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. -Por la Procuradora de los Tribunales Sra. Barceló Pérez, en nombre y representación de D. Demetrio, se interpuso recurso de apelación contra la Sentencia Nº 134/2019 de fecha 20 de mayo de 2019 dictada en el Procedimiento Abreviado 19/2019 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Murcia.

Se admitió a trámite el recurso y, tras de dar traslado del mismo a la parte apelada para que formalizara su oposición, el Juzgado acordó elevar los autos y el expediente administrativo en unión de los escritos presentados, ordenándose el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo.

SEGUNDO. - Recibidas las actuaciones se designó Magistrada ponente, quedando los autos pendientes para dictar sentencia. La deliberación y votación tuvo lugar el día 15 de noviembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO. -El apelante formula recurso de apelación frente a la Sentencia Nº 134/2019 de fecha 20 de mayo de 2019 dictada en el Procedimiento Abreviado 19/2019 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Murcia. La Sentencia ??desestimó?? el recurso contencioso administrativo formulado por la representación procesal de D. Demetrio contra la resolución de 20 de febrero de 2019 de la Delegación del Gobierno de Murcia por la que se acuerda la expulsión del territorio español con prohibición de entrada en España por periodo de 3 años por estancia irregular. La Sentencia apelada resuelve el recurso contencioso administrativo en base a los pronunciamientos contenidos en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 23 de abril de 2015 en el asunto C-38/14 así como a la jurisprudencia más reciente de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

SEGUNDO.- La parte apelante aduce, como motivos del recurso de apelación, los siguientes, a saber:

- No conformidad a Derecho de la Sanción de Expulsión; procedencia de la sanción, en su caso, de multa.

- Falta de Motivación de la Sentencia por no entrar a considerar los medios de prueba aportados y el arraigo familiar del recurrente en España.

El Abogado del Estado se opone a la estimación del recurso de apelación y solicita la confirmación de la Sentencia recurrida.

TERCERO. -Marco Normativo.

.- Señala el artículo 53.1.a) de la L.O 4/2000 (LOEX) sobre derecho y libertades de los Extranjeros en España y su integración social, reformada por LO 8/2000, que: 'Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente.'

.-Asimismo el artículo 55 LOEX dicta que: ' 1. Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: ...b) Las infracciones graves con multa de 301 hasta 6.000 euros.'.

.-El artículo 57.1 de la LOEX establece: ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c) d) y f) del art. 53 de esta Ley Orgánica , podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo.'

.-El Tribunal Supremo venía considerando que los casos en que no había en el expediente administrativo ningún otro dato o hecho relevante que no sea la pura y escueta permanencia ilegal de un extranjero documentado y con domicilio conocido en territorio español, sin constancia de ninguna clase de antecedente desfavorable, la multa era la sanción a imponer.

.-Sin embargo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado la sentencia de fecha 23 de abril de 2015 en el asunto C-38/14 cuyo objeto lo constituye una cuestión prejudicial planteada por el TSJ de la Comunidad Autónoma del País Vasco entre la Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa y Hermenegildo, en los siguientes términos: «A la luz de los principios de cooperación leal y de efecto útil de las Directivas, ¿los artículos 4.2 , 4.3 y 6.1 de la Directiva 2008/115 deben ser interpretados en el sentido de que se oponen a una normativa, como la nacional controvertida en el litigio principal y la jurisprudencia que la interpreta, que permite sancionar la situación irregular de un extranjero exclusivamente con una sanción económica que, además, resulta incompatible con la sanción de expulsión?'.

El TJUE razona y resuelve del siguiente modo:

'(...).28. Sentado lo anterior, con objeto de responder de forma útil al tribunal remitente, procede entender que mediante la cuestión planteada se pregunta si la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.(...)

(...)

37. Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

(...)

40. De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39).

41. En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

.- La Sección 1ª del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección de admisión, dictó el Auto de 13 de octubre de 2017, Recurso de Casación 2958/2017. La cuestión planteada se ha resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 980/2018, Ponente: Excmo. Sr. Octavio Juan Herrero Pina; Rec. Casación 2958/2017; que señala, Fundamento de Derecho Sexto: 'sobre la sanción aplicable a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del 53.1 de la LO 4/2000 considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de Retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.

.-Conforme a la Directiva de Retorno existen supuestos excepcionales en los que habría que someter a reconsideración si procede la sanción de expulsión.

El art. Artículo 5 de la Directiva 2008/115 se refiere a la 'No devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud' y señala que al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

CUARTO. - En primer lugar, señalaremos que la parte apelante se limita a reproducir íntegramente, en sede de apelación, los argumentos expuestos en la demanda sin que en el escrito de recurso de apelación se contenga una crítica dirigida a los concretos aspectos en los que, a su entender, habría incurrido en error en la aplicación de la norma o en la interpretación de los hechos. Frente a lo aducido por la parte apelante, esta Sala considera que en la Sentencia apelada se aplica correctamente la normativa y la jurisprudencia vigentes y se analizan de forma detallada las circunstancias concretas.

En segundo lugar, sobre la exigencia de motivación de la Sentencia. Consideramos que en la Sentencia se expresan los motivos por los que la Resolución administrativa impugnada es conforme a Derecho con cita de la jurisprudencia aplicable al caso de forma que el recurrente puede conocer los motivos por los que no se accede a la estimación del recurso contencioso administrativo. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 10 de febrero de 2013 (rec. cas. núm. 2014/2010), reiterando lo afirmado en la sentencia TS, Sala Tercera, de 18 de julio de 2012 (rec. cas. núm. 4247/2009Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Contencioso , Sección: 6ª, 18/07/2012 (rec. 4247/2009)Doctrina sobre la motivación de las resoluciones judiciales. ) sobre motivación:

«[...] La doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional sostiene que el derecho a la tutela judicial efectiva aunque no garantiza el acierto judicial en la interpretación y aplicación del derecho, si exige, sin embargo, que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes esté motivada con un razonamiento congruente fundado en derecho ( STC 224/2003, 15 de diciembreJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 15-12-2003 ( STC 224/2003 )) para evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador ( STC 24/1990, de 15 de febreroJurisprudencia citadaSTC, Pleno, 15-02-1990 ( STC 24/1990 )). Motivación a la que expresamente se refiere el art. 120 CELegislación citadaCE art. 120, cuya infracción ahora se invoca. No obstante es significativo que en ninguna norma, ni en la interpretación que del art. 24 CELegislación citadaCE art. 24 ha efectuado el Tribunal Constitucional, se ha declarado la existencia de una determinada extensión de la motivación judicial. Cabe, pues, una motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzoJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 18-03-1997 ( STC 58/1997 ), 25/2000, de 31 de eneroJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 31-01-2000 ( STC 25/2000 )) e incluso se ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. CELegislación citadaCE art. 24.1 la que tiene lugar por remisión o motivación aliunde ( SSTC 108/2001, de 23 de abrilJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 23-04-2001 ( STC 108/2001 ) y 171/2002, de 30 de septiembreJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 30-09-2002 ( STC 171/2002 )). Sin olvidar que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente ( STC 214/1999, de 29 de noviembreJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 29-11-1999 ( STC 214/1999 )). Interpretación, la anterior, plenamente asumida por este Tribunal en múltiples resoluciones (27 de mayo, 31 de octubre y 25 de noviembre 2003, 28 y 29 de septiembre 2004, 15 de noviembre de 2004)».

En tercer lugar, sobre la alegada situación de arraigo y su relevancia como circunstancia del art. 5 de la Directiva de Retorno; señalaremos que Demetrio (nacional de Marruecos, nacido el NUM000/1993) el día 6/1/2019 fue detenido por los agentes de la Policía Nacional por encontrarse en España en situación irregular; se incoó el Procedimiento sancionador -tramitación preferente-, el interesado presentó alegaciones aduciendo que tiene familiares en Almería, que tiene domicilio conocido y está empadronado en DIRECCION000 (aportó al expediente fotocopia del volante de empadronamiento y fotocopia del Permiso de Residencia de su hermano Norberto).

Por lo tanto, vemos como recurrente cometió la infracción prevista en el art. 53.1 a) de la LOEX y, ante ello, procedía imponer la sanción de expulsión -y no la de multa-. Los documentos aportados al expediente administrativo no permiten colegir que el recurrente se encuentre en alguno de los supuestos de excepción previstos en el art. 5 o 6 de la Directiva de Retorno. Por ello, de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (STS núm. 980/2018, Rec. Casación 2958/2017), lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de residencia irregular salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los artículos 5 y 6 de la Directiva de Retorno.

En cuarto lugar, alude el apelante al principio de proporcionalidad de la sanción de expulsión. Tal motivo de apelación no puede ser acogido por la Sala. Nos remitimos a la jurisprudencia citada en la Sentencia apelada y señalaremos que como viene afirmando el Tribunal Supremo -entre otras, STS, Contencioso sección 5 del 21 de enero de 2019- que "la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa."

El recurso de apelación debe ser desestimado.

QUINTO. -Costas. De acuerdo con lo dispuesto en art. 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA), procede la imposición de costas causadas en la apelación a la parte apelante.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Barceló Pérez, en nombre y representación de D. Demetrio, contra la Sentencia Nº 134/2019 de fecha 20 de mayo de 2019 dictada en el Procedimiento Abreviado 96/2019 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Murcia ; sentencia que confirmamos.

Con imposición de las costas de la apelación a la parte apelante.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA. En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.