Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 563/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 862/2017 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2016/0018113
RECURSO DE APELACIÓN 862/2017
SENTENCIA NÚMERO 563
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
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En la Villa de Madrid, a dieciocho de julio de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia,
los autos de recurso de apelación número 862/2017, interpuesto por Dª. Patricia , representada por el
Procurador D. Carlos Plasencia Baltes, contra la Sentencia dictada el 20 de junio de 2017 por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo núm. 32 de los de Madrid, recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm.
336/2016. Ha sido parte el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por el Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.- Notificada la Sentencia que ha quedado descrita en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del recurrente, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por diligencia de ordenación en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.



SEGUNDO.- Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; señalándose para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 12 de julio de 2018, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Daniel Sanz Heredero.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se dirige contra la Sentencia dictada el 20 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 32 de los de Madrid, recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 336/2016 por la que, con estimación parcial del recurso contencioso- administrativo interpuesto por la aquí apelante contra la desestimación presunta del recurso de reposición formulado contra la Resolución de 14 de diciembre de 2015, relativa a la imposición de una sanción de multa por importe de 150.001 euros por la comisión de una infracción prevista en el artículo 37.11 de la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas , por la superación de aforo máximo permitido en la actividad desempeñada en la CALLE000 núm. NUM000 , confirma la expresada resolución ' salvo en la graduación de la multa impuesta, que ha de ser rebajada a la cuantía de 60.001 euros '.

La recurrente-apelante discrepa de los criterios que sustentan la citada Sentencia por lo que solicita su revocación, en el sentido de declarar que el acto administrativo no es conforme a Derecho. A tal fin argumenta, en síntesis, que: (i) La Sentencia apelada incurre en error en la valoración de la prueba. Así, en relación con el testimonio de los agentes estima que ha quedado probado que a) el conteo no se realizó en el interior del local, sino en calle, sin apenas luz y a tanto alzado; b) que contabilizaron a gente que se encontraba fuera del local, a quienes obligaron a entrar en el mismo; c) para contar a 114 personas solo necesitaron a un agente; d) para la realización del conteo no utilizaron ningún instrumento para asegurarse la veracidad del mismo; y e) que ni siquiera procedieron a la identificación de las personas que se encontraban dentro del local. Por ello considera que los agentes han quedado desacreditados. Y en relación con el testimonio de los testigos ofrecidos, que ha quedado acreditado que el encargado del local era mayor de edad, y que los dos testigos ofrecidos fueron contabilizados como presentes a pesar de no encontrarse en el local; (ii) No puede probarse en ningún caso la existencia de tan siquiera una persona que supere el aforo permitido: no hay indicios suficientes para sancionar; (iii) En relación con los medios de prueba de los que se sirve la Sentencia apelada refiere el artículo 30.2 de la Ley de Espectáculos Públicos , según el cual las inspecciones deberán ser realizadas mediante medios técnicos adecuados para desempeñar eficazmente su labor; deduciendo de ello la nulidad del conteo; y (iv) En relación con la sanción impuesta, de forma subsidiaria, refiere que no puede asegurarse con certeza que existiere algún tipo de peligro para los clientes o las personas que se ubicaban en el interior, por lo que debería de aplicarse el artículo 38.11 de la Ley de Espectáculos Públicos e imposición de una sanción de 4.501 euros.

El Ayuntamiento de Madrid se muestra conforme con la Sentencia dictada en la instancia, solicitando la desestimación del recurso de apelación, con expresa condena en costas.



SEGUNDO.- Examinado el contenido de la Sentencia apelada, así como las alegaciones y pretensiones formuladas por ambas partes ante esta segunda instancia, para una mejor comprensión de la cuestión litigiosa, conviene poner de manifiesto que los hechos que dieron lugar a la incoación del expediente sancionador que nos ocupa ocurrieron el día 15 de mayo de 2015, en el que Agentes de la Policía Municipal levantaron acta en la que se hizo constar una ocupación de 114 personas, contando el local con un aforo autorizado de 51 personas.

Dicho lo anterior, para la debida resolución de la cuestión controvertida, resulta preciso partir de la consideración de que nuestra Constitución, en su artículo 24.2 , establece la presunción de inocencia como un derecho fundamental. Como señala el Tribunal Constitucional, el principio de presunción de inocencia, aplicable también en el ejercicio de la potestad administrativa (por todas, SSTC 120/1994, de 25 de abril, FJ 2 ; y 45/1997, de 11 de marzo , FJ 4), garantiza ' el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad ' ( STC 212/1990, de 20 de diciembre , FJ 5), y comporta, entre otras exigencias, la de que la Administración pruebe y, por ende, motive, no sólo los hechos constitutivos de la infracción, la participación del acusado en tales hechos y las circunstancias que constituyen un criterio de graduación, sino también la culpabilidad que justifique la imposición de la sanción (entre otras, SSTC 76/1990, de 26 de abril , FJ 8 B); 14/1997, de 28 de enero, FJ 6 ; 209/1999, de 29 de noviembre, FJ 2 ; y 33/2000, de 14 de febrero , FJ 5)).

En definitiva, el derecho a la presunción de inocencia implica que la carga de la prueba corresponde a los acusadores y que toda acusación debe ir acompañada de probanzas de los hechos en que consiste.

Lo esencial para determinar la no contravención de tal principio lo constituye la existencia de una mínima actividad probatoria. Así, el artículo 137.1 de la Ley 30/1992 viene a disponer que: ' Los procedimientos sancionadores respetarán la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario '.

En el caso concreto, todo el material probatorio obrante en el expediente administrativo viene referido a lo constatado por parte de los agentes actuantes, que quedó reflejado en el acta de inspección de fecha 15 de mayo de 2015 (folio 2 del expediente), informe ampliatorio (folios 4-9 del expediente) e informe técnico (folio 10 del expediente). Ello nos lleva a la cuestión de la posible colisión del principio de presunción de inocencia con la presunción de veracidad de las actas o denuncias de los agentes. Al respecto podemos traer a colación la Sentencia del Tribunal Constitucional 271/1990, de 2 de julio , relativa al art. 283.II del Código de la Circulación , que nos dice que: ' El artículo 283.11 del Código de la Circulación dispone que la ratificación del denunciante en su denuncia 'hará fe, salvo prueba en contrario', es decir, la denuncia del Agente de la Autoridad goza de una presunción de veracidad 'iuris tantum' en cuanto a la certeza de los hechos que constan en la misma. Ello no es 'per se' contrario a la presunción de inocencia pues no otorga a la denuncia una veracidad indiscutible y absoluta, ya que dicha presunción puede ceder frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, pues nada impide al denunciado utilizar frente a ella los medios de prueba oportunos, como expresamente admite el propio artículo 283.11, lo que no supone tampoco invertir la carga de la prueba, que, tratándose de una infracción y sanción administrativa, ha de corresponder en todo caso a la Administración sino actuar contra la prueba fundamental correctamente aportada por parte contraria y, en su caso, la carga de recurrir en sede jurisdiccional contencioso-administrativa la resolución sancionadora de la Administración, pudiendo, obviamente, basarse la impugnación en la falta de prueba de los hechos atribuidos o de la culpabilidad necesaria para imponer la sanción.

Solamente podría padecer el derecho fundamental invocado en la medida en que se llegara a estimar que la presunción de veracidad de que están revestidas las denuncias de los Agentes de la Autoridad significara la concesión de una preferencia probatoria que supusiera la quiebra de la formación de la convicción judicial acerca de la verdad de los hechos empleando las reglas de la lógica y la experiencia, afectando al principio de la libre valoración de la prueba'.

En esta línea, el artículo 137.3 de la citada Ley 30/1992 dispone que: ' Los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados '.

Esto es, la presunción de certeza de las actas de los funcionarios no vulnera el derecho a la presunción de inocencia porque dicha acta (la denuncia del agente), al ser un medio de prueba aportado por la Administración, no supone una inversión de la carga de la prueba. El valor o eficacia de estas actas ha de medirse a la luz del principio de la libre valoración de la prueba.

Ahora bien, para que los hechos que se hagan constar en el acta o boletín de denuncia gocen de la mentada presunción de certeza deberán de haber sido apreciados directamente por los agentes actuantes.

El valor probatorio de las denuncias únicamente se referirá a los hechos comprobados directamente por los agentes de la autoridad, quedando fuera de su alcance las calificaciones jurídicas, los juicios de valor o las simples opiniones ( STC 76/1990, de 26 de abril ).

Pues bien, a la vista del contenido del Acta levantada, la Sala no alberga duda alguna de que, como se expone en la misma, en el momento de llevarse a cabo la inspección existía en el interior del local 114 personas. La convicción la obtenemos del hecho de que la persona que se encontraba al frente de local, D.

Ángel Daniel , firmó el acta sin que hiciese constar disconformidad alguna con su contenido.

Por otra parte, la Sala no observa irregularidad ninguna en el conteo del número de clientes; que son contados de uno en uno a su salida del local, ordenada por los agentes intervinientes. Por supuesto, para llevar a cabo tan elemental conteo no se precisa por los agentes actuantes servirse de instrumento tecnológico alguno. No siendo preciso, tampoco, la reseña e identificación de los clientes computados, por ser ello irrelevante a los efectos de aplicación del tipo infractor finalmente contemplado por la Administración sancionadora.

Frente al contenido del Acta levantada y de su firma, sin realizar observación alguna, por parte del encargado del local, estimamos que queda en entredicho la credibilidad de los testimonios ofrecidos por los dos testigos presentados por la parte recurrente.

Por otra parte, resulta significativo que en ningún momento la interesada cuestionó en vía administrativa ni el número de clientes que fueron contabilizados por los agentes actuantes ni la forma de su conteo.

En consecuencia, debemos concluir que teniendo el local cuestionado un aforo máximo autorizado de 51 personas, en el momento de llevarse a cabo la inspección se hallaban en su interior 114 personas.



TERCERO.- Es evidente que todo exceso de aforo implica, en mayor o menor medida, un riesgo para la seguridad de las personas o bienes, pero el tipo infractor contemplado en el artículo 37.11 de la Ley 17/1997 requiere que el riesgo apreciado sea ' grave ', de tal forma que cuando dicha circunstancia no se aprecie será aplicable la infracción prevista en el artículo 38.11 del mismo texto legal : ' La superación del aforo máximo permitido cuando no comporte un grave riesgo para la seguridad de las personas o bienes '.

Pues bien, en el caso que aquí nos ocupa, a efectos de determinar si el exceso de aforo suponía o no un riesgo para la seguridad de las personas o bienes, debe necesariamente tenerse en cuenta que los agentes actuantes hicieron contar en el Acta que al acceder al interior del local observaron que este presentaba en esos momentos un aforo que no permitía el normal tránsito en el interior, lo que a su juicio suponía un grave riesgo para la integridad de los allí presentes, teniendo presente que en el lugar se encontraban 44 menores.

Esto es, nos encontramos ante un supuesto en que los agentes observan que el aforo existente impedía el normal tránsito en el interior, lo que en buena lógica impediría el normal desalojo del local ante un eventual peligro. Dificultad que se acrecienta si, además, un número elevado de clientes (nada menos que 44) eran menores de edad; circunstancia ésta que debe ser puesta, además, en relación con el concreto porcentaje de aforo existente en relación con el máximo permitido, que excedía de un cien por cien.

Por otra parte, en el informe emitido por técnicos municipales, obrante al folio 10 del expediente administrativo, se llega a la conclusión de que ' la capacidad de evacuación del local (aforo de riesgo) en base al CTE DB SI 3, actualmente de aplicación, es de 100 personas, menor a la ocupación del local de 114 personas constatada en el momento de la inspección...'; con lo que se viene a corroborar la impresión que recibieron los agentes municipales cuando procedieron a inspeccionar el local.

Obsérvese, por otra parte, que la actora no ha ofrecido prueba técnica alguna que desvirtúe el cálculo efectuado por los servicios técnicos municipales del aforo de riesgo (100 personas).

Por tanto, si el aforo de riesgo era el de 100 personas, como quiera que en el interior del local se hallaban presentes 114 personas, forzoso será concluir, en el concreto caso examinado y la vista del material probatorio aportado por las partes, que el exceso de aforo constatado implicaba un riesgo para la seguridad de las personas (muchas de ellas menores de edad) o bienes, por lo que la subsunción por la Administración municipal de los hechos denunciados en el tipo infractor contemplado en el artículo 37.11 de la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas resulta ser conforme a Derecho.

En consecuencia, de cuanto antecede se desprende la desestimación del recurso de apelación, con la consiguiente confirmación de la Sentencia apelada.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, se imponen al apelante las costas causadas en la apelación, con el límite ( artículo 139.3 LJCA ) de 1.500 € en cuanto a la minuta de honorarios del Letrado de la parte apelada, atendida la complejidad del caso enjuiciado, el escrito de oposición al recurso y la actividad desplegada en este recurso de apelación.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por Dª. Patricia , representada por el Procurador D. Carlos Plasencia Baltes, contra la Sentencia dictada el 20 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 32 de los de Madrid, recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 336/2016, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la referida Sentencia; condenando al apelante al abono de las costas causadas, con la limitación establecida en el último fundamento jurídico.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justificando el interés casacional objetivo que se pretenda.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Natalia de la Iglesia Vicente