Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 563/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 241/2019 de 29 de Octubre de 2020

Encabezamiento

APELACIÓN 1/241/2019
SENTENCIA Nº 563
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Ilmo. Sres.:
Dª Desamparados Iruela Jiménez
D. Antonio López Tomás
D. Manuel J. Domingo Zaballos
D. Fernando Hernández Guijarro
En Valencia, a 29 de octubre del año 2020.
Visto el recurso de apelación nº 241/2019, promovido por la procuradora Dña. Noelia Gómez Nortes, en nombre
y representación de BENAGUAS 2000 OBRAS PÚBLICAS SL, y asistido por el letrado D. Daniel Gaso Ortiz, contra
la Sentencia nº 936/2018, de 10 de octubre, dictada en el Recurso Contencioso- Administrativo nº 838/2017,
tramitado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Elche, sobre materia de urbanismo.
Han comparecido como apelados el Ayuntamiento de Jacarilla, representado y asistido por el Letrado de
Diputación de Alicante. En la apelación, el codemandado Promociones PERSOL SA, no se ha opuesto, ni ha
comparecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo arriba citado seguido a instancia de la entidad BENAGUAS 2000 OBRAS PÚBLICAS SL, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo desestimaba la pretensión de la misma.



SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por la mercantil citada, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada y se estime su pretensión formulada en la instancia.



TERCERO.- La parte apelada, por su parte, formalizó su escrito de oposición al Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 28 de octubre de 2020, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades referentes al procedimiento.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado Dº Fernando Hernández Guijarro, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia en cuestión desestima el recurso contencioso-administrativo planteado contra la resolución del Ayuntamiento de Jacarilla de fecha 25 de mayo de 2017, por la que se resolvía el contrato por incumplimiento culpable del contratista en el contrato formalizado con el Ayuntamiento de Jacarilla para la ejecución del Programa de Actuación integrada de la UE-2 del sector de Vistabella.

La entidad apelante nos dice y esta es la razón de su recurso que: la sentencia valora inadecuadamente la prueba que infringe el ordenamiento jurídico; e incurre en vicio de incongruencia omisiva.

La Administración apelada mostró su oposición al recurso de apelación, solicitó la desestimación del mismo y pidió la ratificación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Conviene comenzar centrando el debate. A tal efecto, y como se dejó claro en la sentencia impugnada, el objeto en la instancia fue petición de la demandante de que se acoja una concurrencia de culpas de la administración y el contratista de la ejecución de la obra, (los propietarios no han atendido de forma puntual sus obligaciones de pago sobre las certificaciones 8ª y 9ª, ignorando el Ayuntamiento las reclamaciones en este punto por parte del urbanizador) manifiesta que el grado de ejecución del proyecto de obra es un 97/06%, manifestando que en la actualidad la urbanización se encuentra en uso, así como que hubo una modificación sustancial del proyecto inicial en ausencia total de procedimiento para dicha modificación y que suponían una variación superior al 10% PEM y se condene a la Administración demandada a la restitución de la fianza depositada, en garantía de la ejecución de la urbanización objeto del contrato.

Sobre esta cuestión, la sentencia de instancia reconoce que ' De la prueba documental practicada en el presente recurso, se entiende acreditado que nos encontramos ante una urbanización inacabada, incompleta, no siendo susceptible de recepción por el Ayuntamiento, razón por la cual se rechazaron las certificaciones 8ª y 9ª, existiendo varios informes en el expediente administrativo en donde consta la existencia de disconformidad con las mismas por lo que se acordó la suspensión de las mismas por Acuerdo del Ayuntamiento en noviembre de 2014, las obras adjudicadas a la entidad demandante, en virtud de las cuales prestó el aval cuya devolución reclama, no estaban en condiciones de ser recibidas en su totalidad y ello atendiendo a la documental obrante en autos, en especial el Dictamen del Consell Jurídic Consultiu en el que se hace referencia al informe técnico a cargo de 'Estudio Uno', de diciembre de 2013, en donde se relacionan las obras pendientes de ejecutar.

La parte demandante entiende que se ha producido una recepción tácita de las obras acometidas por ella, correspondientes al Programa de Actuación integrada de la UE-2 del Sector Vistabella, y a efectos de dilucidar sobre ésta cuestión es totalmente revelador el Doc. 2 aportado con la contestación a la demanda y concretamente en su fundamento Técnico Sexto en el que se refiere a que la zona sobre la que se programa la actividad urbanizadora era una zona en la que ya existía planeamiento urbanístico desde los años 70 y es a raíz de la insuficiencia de dicho planeamiento cuando se procede a proyectar lasobras solicitadas a la demandante, manifestando ademán en el Fundamento Técnico Séptimo que incluso se han certificado unidades de obra que no se han ejecutado dando de ejemplo la primera certificación correspondiente a la legalización del alumbrado y que a día de fecha de firma del informe seguía sin legalizar dicha instalación.

En resumen, existe prueba suficiente con la documental obrante en autos del incumplimiento del contrato de ejecución de obras por parte de la demandante, y, consecuentemente, procede la desestimación del presente recurso y la confirmación de la resolución recurrida, por ser conforme a Derecho. '.



TERCERO.- Pasando ya al análisis del presente recurso nos centraremos en los motivos de impugnación que versan sobre que la sentencia valora inadecuadamente la prueba e infringe el ordenamiento jurídico, así como que incurre en incongruencia omisiva.

La entidad apelante basa su fundamento sobre la calificación de acto definitivo a las certificaciones de obra. En este sentido, argumentar que si el Ayuntamiento aprobó las certificaciones 8ª y 9ª en el año 2011, posteriormente no puede pronunciarse sobre las mismas, salvo que acuda a la vía de los procedimientos especiales de revisión. Para lo cual, realizaron una exposición amplia sobre las características estos procedimientos.

Sin embargo, la jurisprudencia, tienen reiterado que las certificaciones de obra no pueden considerarse como un acto propio que vincule a la administración. Por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2004, recurso 10655/1998: ' La declaración de la Sala de instancia en orden a que las certificaciones tienen carácter de anticipo o pagos a buena cuenta, con marcado carácter de provisionalidad que por sí solas no vinculan a la Administración, y que, por tanto, ha de acudirse a lo actuado en el expediente administrativo para deducir la fecha de terminación de las obras, ni es novedosa ni infringe doctrina alguna puesto que así se ha declarado en antiguas sentencias de esta Sala, como las de 18 de Julio de 1990 , 4 de Junio de 1964 y 10 de Octubre de 1980, entre otras , y en las más modernas de 15 de Junio de 1999 y 28 de Enero de 2003 , lo que con mayor razón, es aplicable (pues aquellas se refieren a la revisión del importe de las certificaciones), a supuestos en que lo que se cuestiona son fechas de terminación de las obras y de conclusión del plazo, y de computar, a efectos del indicado premio, los días que interesan, aunque por otro lado, en nada puede infringir la sentencia recurrida, ni el artículo 47 de la Ley de Contratos del Estado , que es un precepto genérico sobre las obligaciones y derechos de los contratantes, ni la jurisprudencia que se cita'.

De otra parte, también la jurisprudencia ha señalado que la prevalencia de la certificación de obras formalmente confeccionada por la dirección facultativa de la obra y el contratista no es absoluta, sin que el hecho derivado de que aquél sea el representante ante el contratista de la Administración, pueda entrañar un 'acto propio' de ésta que le ligue frente a él, no pudiendo desconocerse, además, la naturaleza jurídica de las certificaciones de obras, que tienen el carácter de anticipos o pagos a buena cuenta, con un marcado carácter de provisionalidad que por sí solo, ni vinculan a la Administración, ni suponen aprobación o resolución de la obra, siendo doctrina jurisprudencial que 'la expedición de certificaciones sucesivas, realizadas a efecto de su abono, dentro del cuadro de pagos a buena cuenta de la contrata, en modo alguno constituye un acto propio que vincula a la Administración a admitir por anticipado, y de modo definitivo, los valores representados por las entregas y las obras a que correspondan' ( SSTS, de 4 de junio de 1964 , 10 de octubre de 1980 , 18 de julio de 1990 , y 28 de enero de 2003 ).

De conformidad con lo expuesto, no podemos acoger el motivo alegado por la entidad apelante dado que la certificación, como se ha expuesto, no vincula a la Administración dado su carácter de provisional.



CUARTO.- Por lo que respecta a la prueba y la respuesta a las cuestiones planteadas en la instancia, la sentencia impugnada da suficiente respuesta a las alegaciones planteadas. Asimismo, sobre la prueba practicada y su valoración, está motivada la decisión en la instancia sobre la base de informes que obran en el expediente administrativo y, en especial, el Dictamen del Consell Juridic Consultiu de 22 de marzo de 2017, donde se relacionan las obras pendientes de ejecutar.

Sobre cuestiones de valoración de la prueba, esta Sala tiene dicho que, en virtud de los principios de inmediación y libre valoración, es una función de la exclusiva y excluyente competencia del Juzgador 'a quo', y sólo puede ser revisada por el Tribunal 'ad quem', en virtud del recurso de apelación, cuando resulte que no existe motivación o que las razones utilizadas por el Juez son ilógicas, absurdas o contrarias al criterio del razonar humano, debiendo señalarse de manera precisa y concreta cuál es el dato equivocado y cuál ha de sustituirlo por resultar acreditado sin necesidad de hipótesis o conjeturas, y, sin que pueda pretenderse con la alegación de 'errónea valoración de la prueba' sustituir la imparcial y objetiva apreciación del Juzgador 'a quo' por una interpretación subjetiva e interesada de la parte apelante, tal y como ha sido declarado reiteradamente por el TS: a.- La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

b.- En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

c.- Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo ( STSJ- CV 78/2013, de 6 de febrero, rec. 251/2011).

Pues bien, a la luz del expediente administrativo y la documentación obrante en autos, la Sala entiende que tampoco pueden prosperar el resto de motivos alegados por la apelante dado que la valoración de la prueba ha sido razonada y razonable. La sentencia resuelve sobre la cuestión planteada en la instancia, es decir, la resolución del contrato. Y en consecuencia, la incautación y ejecución del aval, así como la incoación del expediente para la determinación de los daños y perjuicios ocasionados al Ayuntamiento, propietarios y terceros afectados. Procedimiento este último que no es objeto del presente recurso y que, por lo tanto, las cuestiones que pueden afectar a la instrucción y resolución del mismo, quedan fuera del objeto de la presente apelación Por todo ello, tampoco pueden acogerse estos motivos del recurso de la apelante y, en consecuencia, procede desestimar el mismo.



QUINTO.- En virtud de todo lo anterior, corresponde hacer expresa imposición de las costas causadas a la actora que se fijan en la suma máxima de 1.000 euros.

Fallo

Que en relación con el Recurso de Apelación nº 241/2019, debemos hacer los siguientes pronunciamientos: a).- Desestimar el recurso de Apelación formulado.

b).- Confirmar la sentencia dictada.

c).- Todo ello con imposición de las costas causadas.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, a su tiempo, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016) Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, D. Fernando Hernández Guijarro, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la Administración de justicia, certifico.