Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 564/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 285/2015 de 20 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000285/2015
N.I.G.: 46250-33-3-2015-0004835
SENTENCIA Nº 564/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
D/Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D/Dª RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO
D/Dª ANA PEREZ TORTOLA
En VALENCIA a veinte de diciembre de dos mil diecisiete.
VISTO, por este Tribunal, el presente Recurso Contencioso-Administrativo nº 285/2015, promovido por
Calixto , Loreto y Regina y Enrique en materia de responsabilidad patrimonial, en el que han sido partes, los
actores, representados por el Procurador de los Tribunales Rafael Francisco Alario Mont, siendo demandada,
la GENERALITAT VALENCIANA a través de sus servicios jurídicos.
Personada en el proceso en calidad de codemandadas la Aseguradora QBE INSURANCE (EUROPE)
LTD. a través de la Procuradora Begoña Camps Sáez.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la impugnación de la resolución de la Consellería de Sanitat de la Generalitat Valenciana fechada en 14/7/2015 en cuya virtud fue resuelto: '1º) Reconocer la existencia de responsabilidad patrimonial de la administración.

2º) Estimar parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta por D. Calixto .

3º) Indemnizar a D. Calixto con la cantidad de 4793,13 € en metálico y de una sola vez.

4º) Esta indemnización deberá ser abonada por QBE INSURANCE EUROPE LTD en su condición de Aseguradora de la Consellería de Sanitat Universal i Salut Pública'

SEGUNDO.- Registrado el recurso en fecha 16/9/2015 y una vez seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a los recurrentes para que formalizaran la demanda, lo que se verificó mediante escrito registrado en 22/2/2016, con ocasión de la cual, tras argumentar, se suplica el dictado de sentencia mediante la cual, (con anulación parcial de la resolución impugnada) se declare su disconformidad a derecho 1º) en tanto niega legitimación activa a D. Enrique , Loreto y Regina , declarando la Sala que dichos demandantes si ostentan legitimación activa para reclamar en vía administrativa y también la ostentan por tanto en esta vía contencioso administrativa; 2º) Se indemnice a cada demandante en las cuantías reclamadas, esto es Enrique (83.594,11 €) y a Enrique , Loreto y Regina (9.288,23 €) o subsidiariamente, de atenderse a la existencia de una pérdida de oportunidad, en el 90 % de las mismas, con intereses legales y costas.' Contestó a la demanda la administración autonómica, a través de escrito registrado en 16/3/2016, en el cual, tras alegar oportunamente, interesa el dictado de sentencia 'que inadmita el recurso presentado con relación a los recurrentes Enrique e Loreto y Regina o en su caso desestime la demanda con todos los pronunciamientos favorables a esta Administración'.

Contestó a tal demanda, mediante escrito registrado en 13/6/2016 la Aseguradora QBE postulando, tras argumentar, el dictado de sentencia que 'estime las cuestiones previas y excepciones procesales planteadas (inadmisibilidad del recurso con relación a los recurrentes Enrique e Loreto y Regina , desviación procesal, falta de legitimación activa y prescripción de la acción) y entrando en el fondo del asunto desestime íntegramente el recurso contencioso interpuesto (..) con expresa condena en costas a la actora'..



TERCERO.- La cuantía del recurso fue establecida en 106.665,67 € en virtud de resolución de 15/6/2016.



CUARTO.- Recibido el proceso a prueba, y practicada la propuesta y admitida quedaron los autos pendientes para votación y fallo, siendo finalmente señalada como fecha para la deliberación el 19/12/2017.



QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente el magistrado RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Identificado el objeto del presente recurso contencioso-administrativo cabe recordar que en materia de responsabilidad sanitaria, en tanto modalidad de la genérica responsabilidad patrimonial, ha de partirse de lo prevenido en el Art. 43 de la propia CE que, como es sabido, reconoce ' el derecho a la protección de la salud' disponiendo a continuación que ' Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios'; así, estas precisiones no pueden dejar de ponerse en relación con el Art. 106.2 de la norma normarum al rezar ' Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

Estas referencias derivan en el desarrollo legal efectuado por la Ley 30/92 de RJAAPP y PAC cuyo Art 139 dispone que ' Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos' especificando que ' En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

La jurisprudencia partiendo de estos parámetros normativos se ha consolidado en la exigencia de entender que tal responsabilidad es de carácter objetivo y directo y para que surja el reconocimiento de la misma, se exige, además de la interposición conforme al oportuno plazo procesal, que concurran una serie de requisitos que pueden sintetizarse en los siguientes: 1) hecho imputable a la Administración, 2) lesión o perjuicio antijurídico, efectivo, económicamente evaluable e individualizado en relación a una persona o grupo de personas, 3) relación de causalidad entre hecho y lesión, y 4) que no concurra fuerza mayor.

Junto a lo anterior, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de incidir en la importancia de la lex artis, como parámetro trascendental para evaluar la eventual responsabilidad de la administración en el ámbito del servicio sanitario y así se ha podido llegar a decir, con profusa cita jurisprudencial, que 'la observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración' ( Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 4ª, S 29-6-2011, rec. 2950/2007 ).



SEGUNDO.- Incontrovertida en el caso que nos ocupa la concurrencia de los presupuestos determinantes para el alumbramiento de tal responsabilidad patrimonial, el debate entre las partes se ciñe a la delimitación subjetiva conformada en el expediente administrativo, desde el punto de vista de los reclamantes, y a la entidad del perjuicio derivado causalmente del funcionamiento de la administración, y consecuentemente a la cuantificación económica de aquel, toda vez que no es discutido que la que fuere esposa y madre de los hoy recurrentes, fallecida el 31/1/2011, no recibió una respuesta de los servicios de emergencias lo suficientemente rauda y proporcional a la gravedad del cuadro que aquella padecía y que telefónicamente (a través del 112) vino siendo comunicado.

Sostienen los recurrentes que actuaron como reclamantes en el expediente administrativo que nos atañe, trayendo a colación determinados pasajes de la reclamación administrativa formulada y cuantificándose la indemnización definitivamente solicitada a través de escrito registrado en 2/5/2012 en 111.458,80 € por referencia a los cuatro perjudicados. Añaden que en sucesivos escritos actuaron de tal modo (escritos registrados en 20/12/2012 y 9/4/2013, y concluyen que 'el portavoz de los perjudicados, Calixto ha actuado en el expediente administrativo en todo momento de buena fe y con total claridad, reclamando la indemnización no solamente para sí sino para todos los herederos perjudicados por el fallecimiento'. En orden a la indemnización reconocida postulan el reconocimiento de la originariamente reclamada (subsidiariamente minorada en su 10%) rechazando la cuantificación realizada no sólo desde un punto de vista subjetivo al venir sólo referida al citado como 'portavoz de los perjudicados' cuanto objetivo al ser reducida la reconocida sobre la peticionada por tal reclamante en su 50% sobre la base de la llamada pérdida de oportunidad, sobre la base de atenderse a la posibilidad de que el resultado hubiere sido distinto de haberse actuado con más celeridad, en atención al estado de la paciente.

Administración demandada y Aseguradora codemandada consideran ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada, oponiendo la falta de legitimación activa de los recurrentes diferenciados a Calixto (en cuanto no afectados por el acto administrativo referido al único reclamante en sede administrativa), la desviación procesal entre lo reclamado administrativa y judicialmente, la prescripción de su acción y la conformidad objetiva de la cuantificación realizada en el acto administrativo que se cuestiona.



TERCERO.- Expuestos los términos del debate entre las partes en el modo en el que han sido traídos a la Sala, ha de asumirse primeramente, frente a lo alegado por las demandadas, la conformación subjetiva de la relación procesal conformada en el presente recurso, en cuanto discutido es precisamente por los recurrentes el haber sido obviados con ocasión del dictado de la resolución administrativa que se cuestiona. Ante ello debe ser descartada, no sólo la desviación procesal alegada por las demandadas, cuanto la aducida falta de legitimación activa en la persona de los hoy demandantes, operando la prescripción traída a colación por la Aseguradora codemandada, en íntima vinculación con lo que sobre tal cuestión nuclear haya de concluirse.

Precisado lo anterior, y sin perjuicio de no resultar del todo acertada la perspectiva seguida en el expediente administrativo iniciado a instancia de parte, en cuanto la reclamación administrativa se interpone por determinado abogado que actúa en representación de Calixto el cual, se expresa en la alegación primera, 'actúa en nombre propio y como legítimo heredero de su fallecida madre' (F.1 Exp) sí cabe asumir el primero de los reproches formulados en la demanda frente a la resolución administrativa cuestionada en cuanto, además de venir aportado a la inicial reclamación como Doc.nº 1 el 'Libro de Familia' (en el que constaban identificados viudo e hijas, Fs.20/22 Exp.) fue suplicado a la Consellería, y esto es lo esencial ' se nos tenga por personados en nombre de la familia de Dº Florencia en el expediente administrativo cuya referencia se desconoce' (en Docs. 12 y 13 se alude a la apertura por parte del CICU de determinada investigación interna) o en su caso se acuerde su iniciación a instancia de esta representación' citándose en el Otrosí II de tal escrito como 'no indemnizados (previamente) los perjudicados por los mismos hechos por ninguna entidad pública, privada o aseguradora' (Fs.2/3 Exp.) Tales referencias merecieron ser aclaradas y en su caso depuradas en vía administrativa por cuanto las mismas efectivamente no se cotejaban con la representación otorgada al Letrado actuante el cual contaba con la única representación de Calixto que a su vez manifestó actuar 'en su propio nombre y derecho' al otorgar tal representación letrada (F.7 Exp.). Sin que la Administración actuase en tal sentido, entiende la Sala no ha de resultar recusable la perspectiva impugnatoria planteada por los hoy recurrentes, interesados en el expediente (ex. Art. 31.1 Ley 30/92 ) pues la aplicación al caso del Art.71 de la Ley 30/92 o en su caso del propio Art. 32.4 de la misma norma , resultaba oportuna al caso.



CUARTO.- Dicho lo anterior, postulan los demandantes sea efectuado reconocimiento de las cantidades que reclamaban ya en el propio expediente administrativo (v.gr, escritos registrados en 20/12/2012 y 9/4/2013, ex. Fs. 139/142 Exp. y Fs.151/152 Exp.) en su caso minoradas en un 10% de apreciarse, como hizo la resolución administrativa cuestionada, pérdida de oportunidad.

La Sala no admite sin embargo este planteamiento; pues sobre la base de la documental incorporada al proceso, única prueba propuesta desplegada en actuaciones, es razonable el criterio de la administración de fijar, atendidas las circunstancias del caso 'un 50 % a aplicar al montante indemnizatorio reclamado' tras asumir que 'existe claramente una pérdida de oportunidad (..) dado el estado de la paciente, la situación de urgencia y la corrección de las primeras llamadas (..) y que comprende 'esa pérdida de oportunidad' (..) y 'la angustia de los familiares originada por la larga espera y la incertidumbre sobre los resultados' (F.171 Exp.).

Ello orienta a la Sala a estimar parcialmente el recurso con mantenimiento de la declaración de responsabilidad patrimonial pretendida y reconocimiento como situación jurídica individualizada de los hoy actores a resultar indemnizados en las cantidades de 52.000 € ( Enrique ) y 5700 €, cada uno de los restantes recurrentes ( Calixto , Loreto y Regina ) en cuantías, que han de considerarse debidamente actualizadas por todos los conceptos a la fecha en que la presente sentencia es dictada, sin perjuicio de devengar el interés previsto en el Art.106.2 LJCA .



QUINTO.- La estimación parcial del recurso, excusa la imposición de costas a cualquiera de las partes, ex Art. 139.1 LJCA En atención a lo expuesto

Fallo

1º) ESTIMAMOS PARCIALMENTE el Recurso Contencioso-Administrativo nº 285/2015, promovido por Calixto , Loreto y Regina y Enrique en impugnación de la resolución de la Consellería de Sanitat de la Generalitat Valenciana fechada en 14/7/2015 (Exp. 428/2007) la cual se anula parcialmente, reconociendo el derecho de los recurrentes a verse indemnizados en las cantidades de 52.000 € ( Enrique ) y 5700 € cada uno de los restantes ( Calixto , Loreto y Regina ).

2º) Interés del Art. 106.2 LJCA .

3º) Sin costas.

Cabe recurso de casación conforme a lo previsto en los Arts.86 , 89 y concordantes de la LJCA .

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, certifico. Valencia, en la fecha arriba indicada.