Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 564/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 48/2018 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00564/2018
PONENTE: D. BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ
RECURSO NUMERO: Procedimiento Especial de Protección de Derechos Fundamentales 48/18
Recurrente:Confederación Intersindical Galega (CIG)
Administración Demandada: Consellería de Sanidade
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA núm. 564/18
Ilmos. Sres.
D. BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ, Pte.
Dª Blanca María Fernández Conde
Dª María Dolores Rivera Frade
A CORUÑA, a 19 de Diciembre de 2018
El recurso contencioso-administrativo de Derechos Fundamentales que con el número 48/2018
pende de resolución en esta Sala, ha sido interpuesto por la Confederación Intersindical Galega (CIG),
representada por el procurador D. Miguel Vilariño García y dirigida por la letrada Dª. Begoña Alonso
Santamariña, contrala Orden de la Consellería de Sanidade de la Xunta de Galicia de 21 de febrero de 2018
(DOG de 23 de febrero de 2018), por la que se determinaron los servicios mínimos durante la huelga que
afectará al personal de la empresa (Ferrovial Servicios, S.A.) que presta servicios de mantenimiento en el
Complejo Hospitalario Universitario de Ourense, que se desarrollará desde las 00:00 horas del día 26 de
febrero de 2018 con carácter indefinido, siendo parte demandada la Consellería de Sanidade, representada
y dirigida por el letrado de la Xunta de Galicia. Interviene en el procedimiento el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que: 'se declare a nulidade da resolución impugnada, por violar o dereito á folga do artigo 28.2 da CE dos traballadores da empresa FERROVIAL SERVICIOS, S.A., impondo condena á Administración a estar e pasar por tal declaración, así como a indemnizar ao sindicato recorrente polos danos e prexuízos causados pola fixación abusiva dos servizos mínimos, na contía que resulte de aplicar os criterios de cálculo sinalados no apartado VII C) dos fundamentos de dereito diste escrito.

Igualmente demandase a imposición de condena ao pagamento das custas procesuais.'

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la contestación de la demanda. Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito formulando las alegaciones y petición que obra en autos.



TERCERO.- Habiéndose recibió el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía en indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO .- La Confederación Intersindical Galega (CIG) impugna, a través del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona prevista en los artículos 114 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, la Orden de la Consellería de Sanidade de la Xunta de Galicia de 21 de febrero de 2018 (DOG de 23 de febrero de 2018), por la que se determinaron los servicios mínimos durante la huelga que afectará al personal de la empresa (Ferrovial Servicios, S.A.) que presta servicios de mantenimiento en el Complejo Hospitalario Universitario de Ourense, que se desarrollará desde las 00:00 horas del día 26 de febrero de 2018 con carácter indefinido.

La recurrente considera que los servicios mínimos establecidos (el 50% para las jornadas de mañana y tarde y del 100 % para las de noche, y mañanas y tardes de sábados, domingos y días festivos, lo que significa un efectivo en cada jornada) resultan abusivos y contrarios al derecho fundamental que reconoce el artículo 28.1 de la Constitución española, porque estima que, en este caso, no se dio cumplimiento por la Administración ni al criterio de motivación, así como tampoco a los de imparcialidad y proporcionalidad.

En cuanto al criterio de la motivación, se cuestiona que se haya llevado a cabo una negociación con el comité de huelga, pues se redujo a un mero trámite de consulta, como lo acredita el hecho de que la Administración no moviera un solo efectivo de su propuesta inicial, frente a la actitud del comité de huelga, que realizó aproximaciones, finalmente infructuosas, porque primeramente propuso unos servicios semejantes a los de los fines de semana, para finalmente elevar tal alternativa. También desde la perspectiva de la motivación se critica el empleo de alegaciones genéricas relativas al riesgo para los pacientes, para los usuarios y para los trabajadores, que no aportan la nota de especial justificación que requiere el Tribunal Constitucional, pues no se mencionan ni ponderan los intereses concretos en juego, los trabajos que pueden o no sufrir interrupción y los factores o criterios técnicos concurrentes, como por ejemplo que el CHOU dispone de un servicio de mantenimiento propio y público que sigue operando y, probablemente, a mayor rendimiento que antes de la huelga.

En cuanto al criterio de la proporcionalidad, se argumenta que la desproporción de los servicios mínimos impuestos nace de dos conceptos establecidos en fraude de ley: a) la Administración elevó artificialmente el número total de efectivos habituales para poder obtener los resultados propuestos, por cuanto el 50% de los efectivos habituales de un período comparable (febrero de 2017) nunca podría ascender a los operarios indicados sino a uno inferior; b) el redondeo a un efectivo mínimo por turno y categoría implica que en el turno de noche y en las jornadas completas de los sábados, domingos y festivos los servicios mínimos asciendan al 100% de los efectivos habituales.



SEGUNDO .- Por escrito de 14 de febrero de 2018, dirigido al Servizo Galego de Saúde, la CIG preavisó la convocatoria de una huelga, a desarrollar desde las 00:00 horas del día 26 de febrero de 2018, con carácter indefinido, al amparo del Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo, que afectaría a los trabajadores de la empresa Ferrovial Servicios S.A. (Ourense), adjudicataria externa de los servicios de mantenimiento en el Complexo Hospitalario Universitario de dicha capital), fijándose como objetivos de la huelga la conquista de las reivindicaciones de la finalización de la discriminación con otros centros de la provincia que, desarrollando el mismo trabajo, tienen mejores condiciones salariales.

Con fecha 19 de febrero de 2018, en cumplimiento del artículo 3 del Decreto 155/1988, de 9 de junio, y previa convocatoria, se reunieron representantes de la Administración con los de la empresa y los del comité de huelga con objeto de oír a estos últimos para la fijación de servicios mínimos durante la huelga referida.

En esa reunión los representantes de la Consellería de Sanidade propusieron un 50% de los efectivos habituales por turno y categoría, garantizándose en todo caso un efectivo por turno, mientras que los de la empresa, si bien inicialmente propusieron una cobertura del 70% en los turnos de mañana y tarde y del 100% en el turno de noche, finalmente se atuvieron a los mínimos señalados por la Consellería.

Los representantes del comité de huelga, tras manifestar su disconformidad con los mínimos propuestos, consideraron que la cobertura debería ser la habitual en un fin de semana, es decir, un trabajador por turno, posteriormente mostraron su disposición a aceptar un máximo de dos efectivos por turno en los de mañana y tarde.

Al no alcanzarse los servicios mínimos planteados en los criterios rectores, no se llegó a acuerdo sobre los mismos.

En el Diario Oficial de Galicia de 23 de febrero de 2018 se publicó la Orden de la Consellería de Sanidade de la Xunta de Galicia de 21 de febrero de 2018, por la que se determinaron los servicios mínimos a prestar durante la huelga citada.

En el artículo 1 de dicha Orden se fija el criterio rector del 50% de los efectivos habituales por turno y categoría, garantizándose en todo caso un efectivo por turno, en los siguientes términos: ' A folga referida entenderase condicionada ao mantemento dos servizos mínimos, segundo os criterios que se establecen nesta orde.

A folga convocada afecta a todos os traballadores/as da empresa Ferrovial Servicios, S.A. que prestan servizos de mantemento no Complexo Hospitalario Universitario de Ourense e desenvolverase de xeito indefinido. En consecuencia, tivéronse en conta para a determinación dos servizos esenciais os seguintes factores para a cobertura da seguridade en relación co ambiente sanitario: o risco para os/as pacientes, usuarios/as e traballadores/as derivado da realización de actividades e uso de materiais sobre os que se proxectan as tarefas de mantemento, a súa conseguinte afectación á actividade asistencial e o volume de pacientes atendidos/as.

De acordo coa motivación anterior, os servizos mínimos que se fixan resultan totalmente imprescindibles para manter a axeitada cobertura do servizo esencial de asistencia sanitaria, para os efectos de evitar que se produzan graves prexuízos á cidadanía. E, ao propio tempo, responden á necesidade de compatibilizar o respecto ineludible do exercicio do dereito á folga coa atención á poboación, que baixo ningún concepto pode quedar desasistida, dadas as características do servizo dispensado e o propio carácter indefinido da folga.

Estas circunstancias, unidas á necesidade de garantir a presenza dun mínimo de persoal que poida atender de forma permanente a actividade imprescindible nese ámbito -en particular, a reparación de eventuais avarías nos equipamentos e instalacións-, determinan que se opte como criterio reitor para a fixación dos servizos mínimos pola presenza do 50% dos efectivos habituais por quenda e categoría -garantíndose en todo caso un efectivo por quenda-'.

En el último párrafo del artículo 2 de la Orden se establece que en el anexo se recoge el número de presencias mínimas acordado para cubrir las jornadas de huelga en los siguientes términos: % Luns Martes Mércores Xoves Venres Mañá 50,00 % 2,5 3 3 3 3 Tarde 50,00 % 2,5 2,5 2,5 2,5 2,5 Noite 100,00 % 1 1 1 1 1 Sábados, domingos e festivos: 1 efectivo por quenda A unidade (1) equivale á presenza dun efectivo.



TERCERO .- La demanda contrasta los servicios mínimos fijados para la huelga con los servicios ordinarios, por turno y categoría, en períodos similares del año 2017, sin huelga, a la conclusión de que los servicios mínimos establecidos resultan abusivos, al ser el porcentaje real del 81,65%, no del 50 %, en contra de lo que se determina en el artículo 1º de la Orden impugnada.

Por tanto, entiende que el del 50% es un porcentaje fraudulento e irreal, además de que se produjo una flagrante violación del derecho a la información del comité de huelga, al no entregarse los datos de servicios ordinarios realizados en los meses anteriores a la huelga.

Junto a la anterior alegación, según la recurrente, la violación del artículo 28 de la Constitución española que denuncia arranca del errado principio en que la Consellería funda la Orden impugnada, al establecer que la asistencia sanitaria sería un derecho fundamental prioritario frente al derecho de huelga de los/as trabajadores/ as. Argumenta la actora que el servicio de mantenimiento hospitalario no puede equipararse con el servicio de asistencia sanitaria, al tratarse de un servicio instrumental que sirve al segundo, pero que no forma parte del núcleo básico de la propia asistencia sanitaria, siendo así, además, que el derecho a la asistencia sanitaria viene regulado en el artículo 43 de la Constitución, en el capítulo III, de los principios rectores de la política social y económica, de modo que, al no figurar encuadrado en el capítulo II, de los derechos fundamentales y libertades públicas, no goza de la especial protección de los derechos fundamentales, como el de huelga.

Considera la recurrente que no se cumple ninguno de los tres criterios construidos por la jurisprudencia para la fijación equilibrada de los servicios esenciales para la comunidad, porque no se observan los de motivación, imparcialidad y proporcionalidad.

En primer lugar, entiende la parte demandante que no aporta la debida motivación la argumentación basada en una supuesta prioridad del derecho a la asistencia sanitaria frente al derecho de huelga.

Todas las demás alegaciones que se contienen en la demanda vienen a ser reproducción de las que se expusieron en el escrito inicial presentado, que se han concretado en el primero de los fundamentos jurídicos de la presente.

Finalmente, el sindicato demandante solicita una indemnización de daños y perjuicios por lo que considera fijación abusiva de los servicios mínimos.



CUARTO .- Dado que los principales motivos de impugnación se centran en la ausencia de motivación y de proporcionalidad de los servicios mínimos fijados, conviene comenzar detallando la más reciente doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia, para comprobar después si se cumplen las exigencias que en una y otra se contienen.

Tal y como resume la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 45/2016, de 14 de marzo, ' a) Una primera idea a señalar es que, conforme a nuestra jurisprudencia constitucional, los servicios mínimos han de ser fijados por la autoridad gubernativa, debiendo tener presente al determinar su alcance que, en la adopción de las medidas que garanticen el mantenimiento de los servicios esenciales, '[e]s imprescindible ... ponderar las concretas circunstancias concurrentes en la huelga, así como las necesidades del servicio y la naturaleza de los derechos o bienes constitucionalmente protegidos sobre los que aquélla repercute, de modo que exista una razonable proporción entre los sacrificios impuestos a los huelguistas y los que padezcan los usuarios de los servicios esenciales' ( STC 148/1993, de 29 de abril , FJ 5). Asimismo, en atención a la doctrina constitucional que requiere la exigencia de motivación en las medidas restrictivas de un derecho constitucional ( STC 26/1981, de 17 de julio , FJ 14), hemos venido entendiendo que ese acto de la autoridad gubernativa por el que determina las prestaciones mínimas ha de estar adecuadamente motivado, debiendo hacer explícitos, siquiera sea sucintamente, los factores o criterios seguidos para fijar el nivel de tales servicios, 'siendo insuficientes a este propósito las indicaciones genéricas que pueden predicarse de cualquier conflicto o de cualquier actividad, y de las cuales no quepa inferir criterio para enjuiciar la ordenación y la proporcionalidad de la restricción que al ejercicio del derecho de huelga se impone' (por todas, STC 193/2006, de 19 de junio , FJ 2).' Como punto de partida diremos que ya el Tribunal Constitucional, en su sentencia número 27/1989, de 3 de febrero de 1989, indicaba que el análisis de cuestiones como las planteadas en este procedimiento, debe partir de la doctrina desarrollada por dicho Tribunal acerca del derecho de huelga y, en particular, de las limitaciones que pueden imponerse al mismo y de los requisitos que han de guardar las normas y medidas sobre servicios mínimos, doctrina que se inicia en la STC 11/1981, y desarrollan, entre otras, las SSTC 51/1986 y 53/1986.

De esta última sentencia, en la que se condensan buena parte de los criterios mantenidos en anteriores resoluciones, conviene destacar ahora que el derecho de huelga puede experimentar limitaciones o restricciones en su ejercicio derivadas de su conexión con otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos, aunque nunca podrán rebasar su contenido esencial, hacerlo impracticable, obstruirlo más allá de lo razonable o despojarlo de la necesaria protección.

Una de esas limitaciones, expresamente prevista en la Constitución, procede de la necesidad de garantizar los servicios esenciales de la Comunidad, entendidos como servicios que atienden la garantía o ejercicio de los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos.

De otro lado, la consideración de un servicio como esencial no puede suponer la supresión del derecho de huelga de los trabajadores que hubieran de prestarlo, sino la necesidad de disponer las medidas precisas para su mantenimiento o, dicho de otra forma, para asegurar la prestación de los trabajos que sean necesarios para la cobertura mínima de los derechos, libertades o bienes que satisface dicho servicio, sin que ello exija alcanzar el nivel de rendimiento habitual ni asegurar su funcionamiento normal.

La clase y número de trabajos que hayan de realizarse para cubrir esa exigencia y, en definitiva, el tipo de garantías que hayan de disponerse con ese fin, no pueden ser determinados de manera apriorística, sino tras una ponderación y valoración de los bienes o derechos afectados, del ámbito personal, funcional o territorial de la huelga, de la duración y demás características de esa medida de presión y, en fin, de las restantes circunstancias que concurran en su ejercicio y que puedan ser de relevancia para alcanzar el equilibrio más ponderado entre el derecho de huelga y aquellos otros bienes (comunidad afectada, existencia o no de servicios alternativos, etc.), sin olvidar la oferta de preservación o mantenimiento de servicios que realicen los sujetos convocantes o trabajadores afectados ( STC 26/1981 de 17 julio).

En cuanto a la jurisprudencia, la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2016 (RC 3068/2014) resume la doctrina de dicho Tribunal en la materia de servicios mínimos del modo siguiente: ' la doctrina constitucional y la jurisprudencia de este Tribunal es reiterada en punto a cuáles son las exigencias derivadas del derecho fundamental a la huelga , exigencias que se contraen - esencialmente y en lo que hace al caso- a dos: la proporcionalidad y la motivación, bien entendido que, como hemos señalado en ocasiones anteriores, 'la validez de los servicios mínimos depende en último término de lo siguiente: que el contraste entre, de un lado, el sacrificio que para el derecho de huelga significan tales servicios mínimos y, de otro, los bienes o derechos que estos últimos intentan proteger, arroje como resultado que aquel sacrificio sea algo inexcusable o necesario para la protección de esos otros bienes o derechos, o de menor gravedad que el quebranto que se produciría de no llevarse a cabo los servicios mínimos ' ( sentencias de esta Sala de 8 de marzo de 2013, dictada en el recurso de casación núm. 3517/2011 y de 14 de diciembre de 2015, dictada en el recurso de casación núm. 989/2014 ).

Es evidente que esa ponderación exige del órgano administrativo competente la correspondiente individualización y la inclusión en su decisión de un razonamiento suficiente sobre la necesidad del concreto porcentaje de servicios mínimos que ha de establecerse para garantizar la protección del correspondiente servicio esencial para la comunidad.' Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2015 (RC 1148/2014) expone la doctrina general sobre la exigencia de motivación de los servicios mínimos, precisamente en un caso referido a una huelga en el sector sanitario, argumentando lo siguiente: ' la doctrina de esta Sala sobre el significado general de la 'causalización' o motivación de los servicios mínimos (expresada, entre otras, en las sentencias de 11 de mayo de 2006, Recurso de Casación 2430/2003 , 19 de diciembre de 2007, Recurso de casación 7759/2004 , 8 de julio de 2009, Recurso de casación 5682/2006 , 21 de julio de 2010, Recurso de Casación 43172009 , y 19 de noviembre de 2013, Recurso de Casación 2216/2013 ) ... viene declarando que se cubrirá satisfactoriamente el canon constitucionalmente exigible para la validez de dichos servicios mínimos cuando se cumpla con esta doble exigencia. En primer lugar, que sean identificados los intereses afectados por la huelga (el inherente al derecho de los huelguistas y el -o los- que puedan ostentar los afectados por el paro laboral). Y en segundo lugar, que se precisen también los factores de hecho y los criterios que han sido utilizados para llegar al concreto resultado plasmado en los servicios mínimos que hayan sido fijados; esto es, cuáles son los hechos y los estudios concretos que se han tenido en cuenta para determinar las actividades empresariales que deben continuar durante la situación de huelga y el preciso número de trabajadores que dichas actividades requieren para que queden garantizados esos otros intereses o derechos, tan relevantes como el derecho de huelga , cuya atención pretende garantizarse a través de los servicios mínimos .

La primera de esas exigencias impone señalar los intereses de los afectados por la huelga que, por encarnar un derecho fundamental o un interés de urgente atención constitucionalmente tutelado, o por estar así dispuesto en una norma, merecen ser considerados servicios esenciales.

La segunda exigencia, relativa a la ponderación de los intereses en conflicto, se traduce en la debida observancia en dicho juicio del principio de proporcionalidad. Y esta Sala y Sección ha declarado (sentencia de 8 de octubre de 2004 -Recurso de casación 5908/2000 -, entre otras) que, con arreglo al criterio inherente a dicho principio, la validez de los servicios mínimos depende en último término de lo siguiente: que el contraste entre, de un lado, el sacrificio que para el derecho de huelga significan tales servicios mínimos y, de otro, los bienes o derechos que estos últimos intentan proteger, arroje como resultado que aquel sacrificio sea algo inexcusable o necesario para la protección de esos otros bienes o derechos, o de menor gravedad que el quebranto que se produciría de no llevarse a cabo los servicios mínimos'.

Las sentencias de 15 de enero de 2007 (casación 7145/02) y 26 de marzo de 2007 (casación 1619/2007 ) han perfilado el alcance de estas exigencias de la motivación señalando lo siguiente: '...no basta para satisfacer las exigencias constitucionales con manifestar ante quienes convocan una huelga qué servicios considera la Administración que han de ser garantizados y el personal llamado a prestarlos. La concreción que exige la jurisprudencia significa que han de exponerse los criterios en virtud de los cuales se ha llegado a identificar tales servicios como esenciales y a determinar quiénes han de asegurarlos a la luz de las circunstancias singulares de la convocatoria de que se trate. Son, precisamente, esos los datos relevantes para examinar si se ha observado la necesaria proporción entre el sacrificio que comportan para el derecho de los trabajadores y los bienes o intereses que han de salvaguardar...'.

Por lo demás, la jurisprudencia también ha concretado los criterios que han de presidir la adopción de los servicios mínimos al decir que en la adopción de las medidas que garanticen el mantenimiento de los servicios esenciales la autoridad gubernativa ha de ponderar la extensión territorial y personal, la duración prevista y las demás circunstancias concurrentes en la huelga, así como las concretas necesidades del servicio y la naturaleza de los derechos o bienes constitucionalmente protegidos sobre los que aquélla repercute [ STS, Sala 3ª, Sección 7ª, 8 de marzo de 2013 (recurso de casación núm. 3517/2011), 8 de abril de 2013 (RC 3620/2011) - FD 4º-; 27 de diciembre de 2012 (RC 2912/2011) -FD 7º-].

Los servicios mínimos, en tanto excepción al ejercicio de un derecho fundamental, han de estar motivados en cuatro dimensiones: formal (exteriorizados en la resolución que los fija para conocimiento de sindicatos y ciudadanía), material (en cuanto los servicios mínimos han de responder a la verdadera necesidad de tales servicios), cuantitativa (explicando por qué se asigna determinado número o porcentaje de empleados del servicio concreto) y cualitativa ( especificando las concretas circunstancias de la convocatoria de huelga que conducen a esas garantías mínimas de funcionamiento), lo que no significa que deba efectuarse una extensa justificación pues, efectivamente, puede expresarse de forma sucinta y clara, de lo que se trata es de que la autoridad gubernativa explicite los criterios y claves de su opción para que pueda valorarse judicialmente si resulta convincente, y en definitiva si se cumple la doble premisa de que sean servicios calificados o calificables como esenciales y servicios mínimos atendidos bajo pautas de proporcionalidad.



QUINTO .- Se queja, en primer lugar, el sindicato recurrente de que en el proceso de negociación de los servicios mínimos se violó el derecho de información del comité de huelga al no entregar ningún tipo de dato sobre el cuadro de personal de la empresa, ni siquiera el dato relativo a los servicios ordinarios realizados en los meses anteriores a la huelga.

No puede compartirse dicho defecto de negociación si se tiene en cuenta que el día 19 de febrero de 2018, previa convocatoria, se reunieron representantes de la Administración con los de la empresa y los del comité de huelga con objeto de oír a estos últimos para la fijación de servicios mínimos durante la huelga referida, en cuya reunión los representantes de la Consellería de Sanidade propusieron un 50% de los efectivos habituales por turno y categoría, garantizándose en todo caso un efectivo por turno, mientras que los de la empresa, si bien inicialmente propusieron una cobertura del 70% en los turnos de mañana y tarde y del 100% en el turno de noche, finalmente se atuvieron a los mínimos señalados por la Consellería. Hay que pensar que si se partía de los efectivos habituales y ordinarios era porque estos eran conocidos por una y otra parte negociadora, bien porque tal información les había sido suministrada previamente o bien porque tal dato era conocido con anterioridad.

En efecto, para que pueda hablarse de negociación no resultaba imprescindible que se entregasen los datos relativos a los servicios ordinarios realizados en los meses anteriores a la huelga, pues los representantes del comité de huelga no los reclamaron y los términos del diálogo versaban sobre el porcentaje en que se debían concretar los servicios mínimos, ello aparte de que nada impide que seguidamente se alegue que se trata de servicios abusivos, por no responder los efectivos concretos al porcentaje que se fija, como posteriormente se analizará.

Al margen de lo anterior, la prueba testifical de don Blas , miembro del comité de huelga, revela que la empresa les dio traslado por escrito de una única hoja con unas tablas, lo que permite deducir que se trataba de la que figura en el folio 6 del expediente, en el que se reflejan las presencias en un servicio ordinario y la propuesta de servicios mínimos, por lo que sí se le suministró la información que echan en falta.

Pero es que, además, en esta concreta materia (fijación de servicios mínimos), no existe una obligación de negociar, como ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Supremo en la sentencia de 15 de septiembre de 1995 (Recurso 524/91), según la cual: ' la previa negociación no está excluida, e incluso puede ser deseable, pero no es un requisito indispensable para la validez de la decisión administrativa desde el plano constitucional'.

Así lo recordó esta Sala en su sentencia de 24 de marzo de 2011 (Recurso 11/2010), añadiendo que: ' incluso respecto de materias legalmente sometidas a negociación colectiva en el ámbito de la función pública, una cosa es el 'deber' de negociar y otra bien distinta es la 'posibilidad' de alcanzar acuerdos, fruto de la negociación como distinto es el mandato de negociar del deber de convenir'.

Y es que, en efecto, en sede de negociación colectiva no se puede equiparar negociar con la obligación de tener en cuenta las alegaciones formuladas por la representación de los trabajadores, y ni siquiera con llegar a un acuerdo, siendo trasladable a este caso la doctrina sentada por los Tribunales en interpretación del artículo 33 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (antes Ley 7/2007).

De esta manera el Tribunal Supremo en la sentencia de 25 de marzo de 2009 ha matizado la obligación de la negociación colectiva en el sentido de que: ' Negociación colectiva y suscripción de acuerdos no se encuentran ineludiblemente vinculados de forma necesaria, de modo que en toda reunión del órgano negociador, deba alcanzarse un convenio, sino que en estas sesiones debe permitirse por parte de la Administración que los restantes miembros de la Mesa conozcan las propuestas y sus informaciones anexas, así como se permita el diálogo sobre las materias incluidas en el orden del día (...)'.



SEXTO .- Para denunciar servicios abusivos la demandante alega que los porcentajes reales de efectivos mínimos para la cobertura de los servicios mínimos excede del 50%, pues los servicios ordinarios no se corresponden con los que la empresa suministró y figuran en el folio 6 del expediente, elevándose hasta el 81,65%.

El Letrado de la Xunta alega que de la prueba testifical del señor Blas y de la documental remitida por Ferrovial, S.A. se deduce que los turnos fijados a principios del año 2017 finalmente no se aplicaron, por diversos cambios. El señor Blas dijo que él, como delegado de personal, elabora, casi a final de año y para el año siguiente, la propuesta de cuadrantes anuales de turnos, según la secuencia de años anteriores, y la eleva a la empresa, que introduce las modificaciones que considere necesarias, reconociendo que a finales de 2017 hubo un aumento de efectivos en el servicio de mantenimiento, pero la empresa no los incorporó hasta que comprobó que servían para el puesto, como hacía habitualmente. Ello coincide con lo que se deduce del examen de los cuadrantes, pues a partir de julio de 2017 se incrementaron de diez (que eran los efectivos hasta junio de ese año) hasta doce (salvo agosto que fueron trece), y en diciembre pasaron a ser catorce.

Dice el defensor de la Administración autonómica que, si bien cuando integraban el servicio de mantenimiento diez trabajadores, tres eran los del turno de mañana, cuatro los de tarde y uno de noche, descansando dos, sin embargo al incrementarse el número de trabajadores hasta catorce, también lo hicieron los servicios ordinarios, de modo que en diciembre de 2017 seis eran los del turno de mañana, cinco los de tarde y uno de noche.

Efectivamente, si se examinan los cuadrantes de trabajo de los oficiales de mantenimiento en la gestión de espacios del CHOU de los meses anteriores del año 2017 se aprecia que en los primeros meses de ese año los efectivos ordinarios eran tres de mañana, cuatro de tarde (dos de ellos de tarde corta: de 15 a 22 horas) y uno de noche, lo que hace un total de ocho efectivos. Sin embargo, cuando se incrementaron los efectivos también lo hicieron los servicios ordinarios, que llegaron a ser once. Lo mismo sucede con el cuadrante del mes de enero de 2018, es decir, del mes anterior al de la huelga.

En el cuadrante que figura en el folio 6 del expediente, en lo relativo al servicio ordinario de mañana y tarde, se reflejan once efectivos los días 6, 7, 8 y 9, de los que seis serían en turno de mañana, cinco en turno de tarde, todo ello aparte de uno en turno de noche, que se corresponden con los cuadrantes de los meses inmediatamente anteriores (diciembre de 2017 y enero de 2018) remitidos en período de prueba.

En consecuencia, el 50% de efectivos del turno de mañana son 3 (50% de 6), y el 50% de efectivos del turno de tarde son 2'5 (50% de 5), que son precisamente los que figuran en los servicios mínimos que se recogen en la Orden impugnada.

Por tanto, en este aspecto no cabe apreciar el carácter abusivo de los servicios, en el sentido de que los fijados se corresponden con el porcentaje que se señala, máxime si se tiene en cuenta que no se denunció tal carácter por el comité de huelga cuando le fue entregado el cuadrante del servicio ordinario en la reunión de 19 de febrero de 2018.

SÉPTIMO.- El hecho de que se correspondan los servicios fijados con el porcentaje que se señala en la Orden impugnada no significa que con ello se cumplan las exigencias de motivación y proporcionalidad que se desprenden de la doctrina del Tribunal Constitucional y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo antes examinada.

En la ponderación entre el derecho de huelga y el funcionamiento del servicio de mantenimiento hospitalario, si bien es cierto que este último no se puede identificar con el derecho a la asistencia sanitaria, son de tal entidad y amplitud los prestados por la empresa Ferrovial en el CHOU, que en principio resultan imprescindibles para que los tres centros hospitalarios que en él se engloban funcionen con regularidad.

En efecto, tal como se desprende del pliego de cláusulas administrativas particulares aportado por el Letrado de la Xunta, aquel servicio de mantenimiento comprende la operación y mantenimiento energético, así como el mantenimiento general relativo al de los edificios e instalaciones, incluyendo ascensores, escaleras mecánicas, puertas automáticas, equipos y mobiliario general, de oficina y clínico de los centros sanitarios, con exclusión del equipamiento electromédico y de alta tecnología y del mobiliario clínico eléctrico, electrohidráulico y electromecánico, incluyéndose asimismo la gestión de la central de abastecimiento de agua para todos los usos y los tratamientos de prevención y desinfección contra la legionela.

El informe del director de recursos humanos de la EOXI de Ourense, que aporta el Letrado de la Xunta con su escrito de contestación, se refiere a la presente Orden de 21 de febrero de 2018 y, en consecuencia, a los servicios mínimos fijados para la huelga de carácter indefinido que se iniciaba el día 26 de febrero de 2018. Y no resulta admisible que, ante la ausencia de justificación de los servicios mínimos en la Orden dictada o incluso en el expediente administrativo, se pretenda subsanar por su defensa esa carencia en sede jurisdiccional. En ese sentido, las STS, Sala 3ª, Sección 7ª, de 8 de abril de 2013 (RC 3620/2011) -FD 7º-, y 24 de octubre de 2011 (RC 974/2010) -FD 5º- han declarado que la motivación no puede cumplirse posteriormente, en vía jurisdiccional, sino que ha de observarse en la propia resolución impugnada, porque no es admisible que la Administración pretenda justificar lo acertado de tales servicios en la vía judicial.

Ello quiere decir que ha de atenderse a la motivación que figura en la Orden impugnada.

La fijación como servicio mínimo de un efectivo para el turno de noche y para los tres turnos de los sábados, domingos y festivos, durante todas las horas que éstos comprenden, no requiere de mayor explicación, pues resulta evidente que sin al menos un efectivo en el servicio de mantenimiento por turno no puede funcionar un centro hospitalario en condiciones de seguridad, dada la especial relevancia y significación de los bienes afectados, cuales son la vida y la salud. Resultaría inimaginable el funcionamiento correcto de un centro hospitalario durante la noche y en sábado, domingo o día festivo sin que existiese un efectivo que pudiera atender cualquier contingencia que pudiera surgir. En ese caso, resulta lógico y racional el sacrificio del derecho de huelga, por el superior valor que ha de otorgarse para ese caso a la necesidad de un mínimo servicio de mantenimiento.

Por las mismas razones ni siquiera podría acogerse la posibilidad de que el único efectivo estuviese la mitad de la jornada, pues la incidencia que precisase atención podría surgir en las horas sin cobertura, lo cual es un riesgo que no resulta racional asumir.

Pero de distinto modo se presentan las cosas en relación con los efectivos que se exigen para los turnos de mañana y tarde de lunes a viernes.

Ha de resaltarse que para la fijación de los servicios mínimos se exige una previa ponderación y valoración de los bienes o derechos afectados, del ámbito personal, funcional o territorial de la huelga, de la duración y demás características de esa medida de presión y, en fin, de las restantes circunstancias que concurran en su ejercicio y que puedan ser de relevancia para alcanzar el equilibrio más ponderado entre el derecho de huelga y aquellos otros bienes (comunidad afectada, existencia o no de servicios alternativos, etc.), sin olvidar la oferta de preservación o mantenimiento de servicios que realicen los sujetos convocantes o trabajadores afectados ( STC 26/1981 de 17 julio), ponderación que en el caso presente no se ha llevado a cabo.

Lo cierto es que en el caso presente respecto a los turnos de mañana y tarde de lunes a viernes no se cumplen las exigencias de motivación que se contienen en la doctrina del Tribunal Constitucional y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, porque no se acatan las restantes dimensiones material, cuantitativa y cualitativa que en ellas se mencionan.

En la Orden impugnada ninguna justificación existe de la fijación del 50% de los efectivos que se establecen como servicios mínimos para los turnos de mañana y tarde de lunes a viernes, y solamente figuran, en el artículo 1, referencias genéricas, sin mayor especificación, al riesgo para los pacientes, usuarios y trabajadores derivado de la realización de las actividades y uso de materiales sobre los que se proyectan las tareas de mantenimiento, y su consiguiente afectación a la actividad asistencial y el volumen de pacientes atendidos. Pero nada se concreta sobre la necesidad de que sea precisamente el 50% el porcentaje que deba permanecer atendiendo al servicio las jornadas de huelga.

El escrito de contestación a la demanda evidencia que podrían haberse mencionado hechos, elementos y factores, tendentes a justificar aquel porcentaje (pues de hecho en dicho escrito se razona sobre algunos de ellos), pero nada se argumenta ni razona para convencer de que es preciso aquel 50%, fuera de las referencias genéricas antes mencionadas, que podrían servir para justificar el único efectivo que ha de permanecer en los referidos días y turnos, pero no pueden ser válidas para dar por bueno aquel porcentaje determinado para los turnos de mañana y tarde de lunes a viernes.

En la Orden impugnada y en el expediente no se aportan datos, hechos, elementos o estudios concretos que puedan servir de apoyo para la determinación del 50% de los efectivos de mañana y tarde en los cinco primeros días de la semana, pues, pese a que en concreto no se pueden conocer las necesidades que han de afrontarse en los días de huelga, nada impide que, en función de lo ocurrido en similares jornadas de prestación del servicio de mantenimiento de períodos anteriores se efectúe una previsión y se argumente un cálculo aproximado de los efectivos que serán precisos para el mantenimiento del mínimo de actividad que, sin desactivación del derecho de huelga, permita afrontar los mínimos del servicio exigidos, teniendo en cuenta que los pliegos de contratación y los cuadrantes de trabajo suministran datos relevantes que debieran tenerse en cuenta.

Y esa ausencia de justificación del porcentaje de mañana y tarde impide asimismo considerar que el señalado resulta proporcionado a las necesidades a cubrir.

En aras a no suprimir o restringir el derecho de huelga más de lo debido, dado su carácter de derecho fundamental ( artículo 28.2 de la Constitución), de aquella jurisprudencia se desprende que con la fijación de los servicios mínimos no se trata de mantener el rendimiento habitual o normal de dicho servicio, sino de garantizar la cobertura mínima de los derechos, libertades o bienes que satisface el servicio, debiendo tener presente que, como afirmó la STS Sala 3ª, Sección 7ª, 27 de septiembre de 2010 (RC 5339/2007), sólo merecen la calificación de esenciales aquellas prestaciones que no pudieran demorarse atendido el riesgo que implicaría para el ciudadano.

Y ese es el aspecto en que, en el caso presente, se echa en falta una motivación singularizada que justifique la necesidad de adopción de los servicios mínimos fijados para el mantenimiento de las prestaciones que no podrían demorarse sin riesgo para el ciudadano. Es decir, para no incurrir en una deficiente motivación sería imprescindible que se argumentase la razón o razones por las que sólo fijando aquellos servicios mínimos se podría preservar el servicio en lo que tiene de esencial, o sea, en aquel aspecto en que no podría demorarse sin riesgo para el ciudadano. Si así no fuera bastaría que se reputase un servicio como esencial para que hubiera que considerar conforme a Derecho los servicios mínimos fijados. No es ese el sentir de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ya que no basta con que un servicio sea esencial, sino que ha de justificarse debidamente que el porcentaje de servicios mínimos establecido es el necesario para mantener las prestaciones sin riesgo para la salud del ciudadano, aunque este aspecto incluya asimismo la faceta preventiva de evitar que se produzcan situaciones de riesgo.

Con la justificación que tiene que aportarse ha de poder comprobarse si se ha salvaguardado la proporcionalidad entre la limitación del derecho de huelga mediante los servicios mínimos y los servicios y bienes esenciales para la comunidad que se pretenden salvaguardar con aquella limitación. Y es que del principio de proporcionalidad se deduce que la validez de los servicios mínimos depende en último término de que el contraste entre, de un lado, el sacrificio que para el derecho de huelga significan tales servicios mínimos y, de otro, los bienes o derechos que estos últimos intentan proteger, arroje como resultado que aquel sacrificio sea algo inexcusable o necesario para la protección de esos otros bienes o derechos, o de menor gravedad que el quebranto que se produciría de no llevarse a cabo los servicios mínimos.

Frente a todo lo anteriormente argumentado no pueden prosperar las alegaciones del Letrado de la Xunta, salvo en lo relativo a los efectivos que han de quedar en la jornada nocturna y en los turnos que integran la completa de los sábados, domingos y festivos.

En efecto, el defensor de la Administración autonómica trata de justificar los servicios mínimos fijados con alegaciones de carácter genérico en contraste con los estándares señalados para los fines de semana, argumentando que un servicio de mantenimiento de instalaciones precisa de mayor intensidad cuanto mayor sea el uso que se le dé, pues debe prestarse las 24 horas diarias, siete días a la semana y 365 días al año, siendo significativamente mayor la actividad hospitalaria las mañanas y tardes de los días laborales que en las noches o fines de semana, y en las mañanas en mayor medida que por las tardes, pues es cuando se concentra toda la actividad de consultas de atención especializada y la programada en quirófanos (como consta en el informe que aporta con el escrito de contestación), mientras que por las noches se concentra en mayor medida la atención en urgencias. Seguidamente incide el Letrado de la Xunta en que se trata de una huelga indefinida.

No llega a comprenderse la razón por la que los estudios e informes que se aportan junto con los escritos procesales no se realizan y emiten cuando la Orden se elabora a fin de ser incorporados al expediente y constar como justificación de los servicios mínimos fijados, pues toda la documentación que se aporta por el defensor de la Administración autonómica podría ser computada y valorada si los datos y elementos que en ella figuran hubieran sido invocados, aportados y emitidos antes o junto con la disposición que señala aquellos servicios mínimos a modo de justificación de los determinados.

En efecto, aunque se llegase a justificar en aquel escrito de contestación el porcentaje señalado del 50%, ha de insistirse en que no es el momento y lugar para tal justificación, ya que el idóneo es en la propia Orden o en un informe incorporado al propio expediente al que la Orden se remita, tal como anteriormente razonamos y la jurisprudencia declara.

Por consiguiente, procede acoger parcialmente la demanda formulada el recurso contencioso administrativo, en el sentido de anular los servicios mínimos fijados para los turnos de mañana y tarde de lunes a viernes, por conculcación del derecho de huelga recogido en el artículo 28.2 de la Constitución, mientras que se desestimará respecto a los determinados para los turnos de noche de todos los días de la semana y para los turnos de mañana y tarde de los sábados, domingos y festivos.

OCTAVO.- La demandante solicita asimismo la indemnización por los daños y perjuicios causados por la fijación abusiva de los servicios mínimos.

Desde el momento en que no se ha apreciado aquel exceso de los servicios mínimos reales sobre los decretados, queda privada de apoyo esta solicitud.

Pero es que aunque el fundamento de la petición fuese la vulneración del derecho fundamental proclamado en el artículo 28.2 de la Constitución, que se acoge en parte, tampoco puede tener éxito dicha petición, porque la solicitud es de condena en favor del sindicato recurrente y, sin embargo, el perjudicado por los mismos no sería el sindicato recurrente sino los empleados públicos afectados.

En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala 3ª del Tribunal Supremo, porque para casos similares ha declarado la jurisprudencia que el éxito de esta pretensión indemnizatoria requiere concretar y detallar el resultado lesivo y demostrarlo permitiendo el debate contradictorio sobre la existencia y entidad de perjuicios y sobre la cuantificación de la indemnización adecuada para su reparación. [ STS, Sala 3ª, Sección 7ª, 8 de abril de 2013 (RC 3620/2011) -FD 8º-; 9 de julio de 2012 (RC 4833/2011) - FD 8º-, con cita de la de 25 de junio de 2009 (RC 3596/2007) - FD 8º-; 7 de junio de 2010 (RC 784/2009) -FD 6º-], y en el caso presente no han resultado acreditados los supuestos perjuicios al sindicato demandante que se invocan.

En consecuencia, y en analógica aplicación de lo establecido en el recurso contencioso administrativo nº 52/2018, seguido ante esta misma Sala y Sección y entre las mismas partes, ha de recaer igual pronunciamiento parcialmente estimatorio de las pretensiones contenidas en la demanda rectora.

NOVENO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, al ser parcial la estimación del recurso contencioso administrativo, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Fallo

Estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Confederación Intersindical Galega (CIG) contra la Orden de la Consellería de Sanidade de la Xunta de Galicia de 21 de febrero de 2018 (DOG de 23 de febrero de 2018), por la que se determinaron los servicios mínimos a prestar durante la huelga, a desarrollar, con carácter indefinido, a partir de las 00:00 horas del día 26 de febrero de 2018, que afectaría al personal de la empresa Ferrovial Servicios S.A., adjudicataria externa de los servicios de mantenimiento en el Complexo Hospitalario Universitario de Ourense (CHOU) .

Anular dicha Orden en el aspecto de fijación de los servicios mínimos señalados para los turnos de mañana y tarde de lunes a viernes, por conculcación del derecho de huelga recogido en el artículo 28.2 de la Constitución.

Desestimar las pretensiones de anulación de los servicios mínimos señalados para los turnos de noche de todos los días de la semana y de los turnos de mañana y tarde de los sábados, domingos y festivos, así como la relativa a la indemnización de daños y perjuicios deducida.

No hacer especial imposición de las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0048-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.