Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 565/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 16/2011 de 14 de Marzo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 565/2016

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MALAGA

SECCION SEGUNDA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 16/2011

Ilmos Sres

Presidente

D. Fernando de la Torre Deza

Magistrados

D. José Baena de Tena

Dª. Belén Sánchez Vallejo

____________________

En la ciudad de Málaga a 14 de Marzo de 2016

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el recurso contencioso-administrativo nº 16/2011, interpuesto por las entidades 'Edificaciones Castelló S.A.', 'Enermes S.L.' y 'Fomento y desarrollo de concesiones y servicios S.L. Union temporal de empresas' representadas por la Procuradora Dª. Ursula Cabezas Manjavacas, contra la resolución dictada el 26 de Octubre de 2010 por el Ayuntamiento de Benalmádena y contra la falta de resolución de la solicitud de que se declarase la ruptura del equilibrio económico-financiero de la concesión y restablecimiento de dicho equilibrio, siendo partes demandadas la Junta de Andalucía representada y asistida por la letrada Dª María Teresa Hernández, el Ayuntamiento de Benalmádena representado por el procurador D. Eusebio Villegas Peña, y la 'Agencia publica empresarial Sanitaria Costa del Sol' representada por la procuradora Dª Rocío Ramos, se ha dictado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, correspondiendo la ponencia al magistrado D. Fernando de la Torre Deza.

Antecedentes

PRIMERO: Por las entidades 'Edificaciones Castelló S.A.', 'Enermes S.L.' y 'Fomento y desarrollo de concesiones y servicios S.L. Unión temporal de empresas '. representadas por la procuradora Dª. Ursula Cabezas Manjavacas se interpuso recurso contencioso- administrativo contra la resolución dictada el 26 de Octubre de 2010 por el Ayuntamiento de Benalmádena por la que dicha administración se declaraba incompetente para resolver sobre la solicitud de declaración de ruptura del equilibrio económico- financiero de la concesión de obra publica para la construcción y explotación de aparcamientos en la zona comercial e instalaciones complementarias en el centro hospitalario de alta resolución de Benalmádena y contra la falta de resolución de la solicitud de que se declarase la ruptura del equilibrio económico-financiero de la concesión y restablecimiento de dicho equilibrio, registrándose con el numero de orden 16/2011

SEGUNDO: Admitido a trámite el recurso, y previa recepción del expediente, se dio traslado a la parte recurrente a fin de que presentase escrito de demanda, lo que hizo el 3 de Abril de 2013 en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendió aplicables, interesó en el suplico: que se declarase la ruptura del equilibrio económico financiero de la mencionada concesión; que se declarase el incumplimiento por parte de las administraciones de proceder al restablecimiento del mismo; la declaración de resolución del contrato de concesión por incumplimiento por parte de la administraciones, previo o simultaneo pago al recurrente de 16.361.555 euros y subsidiariamente, si o se estimase lo anterior que se abonase a dicha parte de 1.898.245 euros y una subvención anual de 816.400 euros; igualmente y también subsidiariamente la concesión anual de una subvención de 650.000 euros desde el inicio de la concesión.

TERCERO: De dicha demanda se dio traslado a las partes demandadas que procedieron a contestarla, alegando la falta de legitimación pasiva, así como la falta de agotamiento de la vía administrativa y oponiéndose a lo interesando y solicitando la desestimación del recurso.

CUARTO: Recibido el juicio a prueba, se practicaron las que en su día fueron admitidas y constan en las respectivas piezas, pasando los autos para conclusiones y señalándose para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO: Por razones obvias, antes de conocer de los motivos alegados por la parte recurrente procede entrar a conocer de la excepción de falta de legitimación pasiva, que tanto la Junta de Andalucía, el Ayuntamiento de Benalmádena, y la Agencia empresarial sanitaria Costa del Sol, han alegado.

La Junta de Andalucía sustenta su falta de legitimación pasiva en el hecho de entender que no es la autora de los actos administrativos impugnados, pues con respecto al recurso interpuesto contra la resolución de 26 de Octubre de 2010 por el que el Ayuntamiento se declara incompetente para resolver es claro que es dicha Administración la legitimada pasivamente y por lo que respecta al recurso interpuesto contra la desestimación por silencio de la solicitud de 11 de Diciembre de 2009, la legitimada pasivamente es la Empresa Pública Costa del Sol, actualmente Agencia Publica Empresarial Sanitaria Costa del Sol, toda vez que posee personalidad jurídica propia u diferenciada de la Administración Autonómica y a la cual se le adscribió para su gestión, el Hospital de Alto Rendimiento de Benalmádena. Pues bien, la referida excepción no puede ser atendida y ello por las siguientes consideraciones:

Por lo que respecta a la falta de legitimación que si bien la sustenta formalmente contra la mencionada resolución, en realidad la sustenta en el hecho de entender que corresponde solamente al Ayuntamiento pues ha sido la Administración que suscribió el contrato de concesión, la misma no puede ser atendida y ello porque sin desconocer que en principio el contrato de gestión fue suscrito por dicha entidad local y la recurrente, al constar al folio 365 de la ampliación del expediente del Ayuntamiento, en el contrato por el que se cedía el Centro Hospitalario a la Comunidad Autónoma que una vez entregado a la dicha Comunidad Autónoma, ésta, no solo se subrogaba en todos los derechos y deberes que anteriormente ostentaba el Ayuntamiento, a la par que sería 'la titular y gestora a partir de entonces', no puede sino concluirse lo anunciado pues en definitiva la referida Comunidad se subrogo en la posición del Ayuntamiento, lo que no supone que ésta entidad local pueda quedar apartada del contrato pues para que dicha cesión contractual fuese eficaz frente a la concesionaria se habría hecho preciso su consentimiento.

En orden a la falta de legitimación pasiva del Ayuntamiento, que la sustenta en el hecho de que tras la cesión del Centro Hospitalario a la Junta de Andalucía, ésta quedo subrogada en todos los derechos y deberes que anteriormente sustentaba dicha Corporación, al igual que lo dicho anteriormente, ello no supone negar la legitimación pasiva al Ayuntamiento pues dicha cesión, al no constar consentida por la concesionaria, no puede tener efectos frente a ella, por lo que aun cuando en principio toda subrogación lleva consigo el desplazamiento del cedente a favor del cesionario, cuando no es autorizada por la otra parte contractual, se produce una cesión cumulativa en base a la cual tanto el cedente como el cesionario participan de la misma posición contractual frente al cedido.

Por lo que respecta a la falta de legitimación pasiva de la entidad empresa publica Hospital Costa del Sol, la misma ha de ser atendida y ello porque si bien es cierto que esta es una entidad con personalidad jurídica propia y diferenciada de la Administración Autonómica, que goza de plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento e sus fines, patrimonio propio y administración autonómica, al ser lo cierto que la adscripción del centro hospitalario lo es a efectos de su gestión, se esta en el caso una encomienda de gestión que como tal no se transfiere la titularidad de la gestión al órgano gestor sino que la mantiene.

SEGUNDO:Resuelta la controversia relativa a la falta de legitimación de las partes demandadas y entrando a conocer de la excepción interpuesta por la Junta de Andalucía que se basa en entender que no ha sido agotada la vía administrativa, en tanto en cuanto no ha sido dirigido escrito alguno a la Consejería de Salud e la Junta de Andalucía a fin de que pudiese proceder a llevar a cabo actuaciones o a adoptar decisiones en relación al objeto de la litis, la misma no puede ser atendida y ello porque una vez que consta que la recurrente dirigió escrito a la Junta de Andalucía, según consta a los folios 40 a 54 del expediente, en los que interesaba la declaración de la ruptura del equilibrio económico financiero de la concesión, no puede negarse que se haya agotado la vía administrativa, sin que pueda argüirse que no recurrió ante ella la resolución de la Empresa Publica Hospital Costa del Sol, pues aun cuando eso fuese así, al sustentarse la legitimación de la Junta en el hecho de ser la titular de la concesión, el motivo sería ajeno a ella y por tanto inoperante.

TERCERO: Resueltas las excepciones, y entrando a conocer del fondo del asunto, bien puede decirse que su objeto se centra en determinar si las pretensiones, tanto la principal como las subsidiarias, de la parte recurrente - que en síntesis estriban en entender que se ha producido una ruptura del equilibrio económico- financiero de la concesión de obra publica para la construcción y explotación de aparcamientos en la zona comercial e instalaciones complementarias en el centro hospitalario de alta resolución de Benalmádena - se ajusta o no a derecho para lo cual es preciso partir de los siguientes antecedentes:

Con fecha 5 de Diciembre de 2001 el Ayuntamiento de Benalmádena y la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía firmaron un Convenio para el desarrollo y ejecución del Centro Hospitalario de Alta resolución de Benalmádena.

Con fecha 29 de Septiembre de 2004 ambas partes firmaron una Adenda al Convenio por la que el Ayuntamiento realizaría una propuesta referida a servicios complementarios del centro sanitario como cafetería, restaurante, galería comercial y aparcamientos.

Para el otorgamiento de la concesión para la construcción de un centro hospitalario referido a dicho convenio, entra ambas administraciones se elaboro un 'programa fundacional' en el que se hacia referencia a la población adscrita al Centro Hospitalario así como a sus servicios y áreas fundacionales.

Con fecha 25 de Abril de 2006 el Ayuntamiento de Benalmádena dicto Decreto aprobando el expediente de contratación y la apertura del procedimiento de contratación.

Con fecha 12 de Julio de 2006 por el Alcalde del Ayuntamiento de Benalmádena se dicto Decreto por el que se adjudicaba a las hoy recurrentes el contrato de concesión, formalizándose el 18 de Septiembre de 2006.

Con fecha 17 de Septiembre de 2008 entre la citada entidad local y la Junta de Andalucía se suscribió un Convenio por el que el Ayuntamiento, a fin de poder llevar a cabo el Centro Hospitalario, transmitía lucrativamente a la Junta de Andalucía el inmueble sito en el sector de suelo urbanizable programado SP-4.2 Doña María Norte de Benalmádena.

Comenzada la explotación de la concesión y ante el resultado económico adverso de la concesión, con fecha 10 de Diciembre de 2009 la recurrente dirigió escrito al Ayuntamiento solicitando una subvención anual de 650.000 euros y subsidiariamente la resolución del contrato, solicitud no atendida por entender que era la Comunidad autónoma la competente para ello.

Con fecha 10 de Diciembre de 2009 remitió a la Consejería desalad un escrito en similares términos que el anterior, no pronunciándose la referida Consejería sobre su solicitud.

CUARTO: Entrando a conocer del fondo del asunto, que como se dijo anteriormente, estriba en determinarse si de la ruptura del equilibrio económico- financiero de la concesión de obra publica para la construcción y explotación de aparcamientos en la zona comercial e instalaciones complementarias en el centro hospitalario de alta resolución de Benalmádena, han de responder las demandadas o si por el contrario dicho desequilibrio no es imputable a ellas, el mismo ha de ser resuelto en contra de lo interesado por la parte recurrente y ello porque, sin desconocer que efectivamente las expectativas económicas en base a las cuales la recurrente contrato la concesión de Obra Publica para la Construcción y Explotación de Aparcamientos en la Zona Comercial e Instalaciones Complementarias en el Centro de Alta Resolución de Benalmádena, se vieron frustradas en la medida en que los resultados, ya desde el inicio de la explotación, resultaron negativos, para que hubiese podido prosperar se habría hecho necesario que los motivos por los que dichas expectativas fuesen imputables a las demandadas, imputación que no es posible en base a las siguientes consideraciones:

En primer lugar porque si bien en el estudio económico financiero constaban previsiones relativas a las expectativas y ganancias posiblemente obtenibles con la explotación de la concesión, al sustentarse el mismo en un plan de viabilidad confeccionado por la propia parte demandante, a la par que al no formar parte de de los pliegos de cláusulas administrativas particulares del contrato en virtud de lo cual pudieran entenderse asumidas por la parte concedente, no puede a ésta serle reprochado el hecho de que dichas expectativas se viesen frustradas, cuestión distinta a si el cambio en los datos fácticos en base a los cuales se procedió a llevar a cabo el plan de viabilidad y el posterior estudio económico financiero generaron las mismas obliga a responder de ello, cuestión que debe tratarse analizando cada una de las modificaciones operadas en dichos hechos.

Pues bien con relación al primero de ellos, minoración del numero de poblacional que había de ser atendida por el Centro Hospitalario de Benalmádena, pues mientras que la parte recurrente alega que debía atender a la población de los municipios de Benalmádena, Mijas y Fuengirola, ascendiendo a un total de 167.386 personas, en la memoria del Centro Hospitalario se circunscribió solamente al municipio de Benalmádena, que ascendía a un total de 55.960 personas, porque no solo en los pliegos de las cláusulas administrativas particulares no se fijo un ámbito poblacional ni territorial especifico de asistencia sanitaria para dicho centro hospitalario, sino que además se condiciono el ámbito territorial a las variaciones que se pudiesen producir a posteriori a la vista de las necesidades asistenciales de la población así como al derecho de los ciudadanos, reconocido en el Decreto 128/97, a la libre elección de medico especialista y hospital, siendo significativo como la propia parte no tuvo en cuenta, a la hora de confeccionar su plan de viabilidad, la existencia de los hospitales Costa del Sol de Marbella así como el Hospital de Alta resolución de Especialidades de Mijas, siendo inaugurado este ultimo en el año 2005, es decir con anterioridad a la licitación de los aparcamientos del de Benalmádena, y para atender a las poblaciones de Mijas y Fuengirola.

Como segundo de los hechos cuya modificación generaría la responsabilidad del concedente, se aduce que el numero de profesionales previsto en el plan e viabilidad que trabajasen en el centro hospitalario ha sido muy inferior al real, el mismo no puede ser atendido pues no solo la propia dinámica y racional proceder a la hora de proceder a poner en funcionamiento un hospital de dichas características exigen un cierto margen temporal derivado de las disponibilidades presupuestarias y de la planificación sanitaria, sino que además una vez que consta que la Administración Autonómica tenía un margen de cinco años para destinar el inmueble al uso para el cual le había sido cedido por el Ayuntamiento, con mayor razón gozaba de dicho plazo para poder irlo completando en todos sus servicios.

En cuanto al hecho de que el numero de profesionales, enfermos o visitantes que utilizan el aparcamiento y los servicios complementarios, es inferior al previsto, al derivar del motivo relativo a la disminución de la población que iba a se atendida, así como del numero de profesionales que hubiesen de trabajar enel Centro Hospitalario, no cabe sino estar a lo razonado al respecto al tratar de los dos motivos anteriores, lo que conduce a desestimar el alegato, al igual que el relativo a la disminución del tempo de espera medio estimado de estancia de los vehículos en el aparcamiento, pues dicho particular de un factor totalmente ajeno a la Administración y que forma parte de los riesgos empresariales, los cuales debieron ponderarse con arreglo al principio de prudencia valorativa.

QUINTO:En cuanto al motivo relativo a que debe ser repuesto el equilibrio económico financiero en la medida en que según la parte recurrente y al amparo de lo dispuesto en la cláusula 18ª , dicho equilibrio se consideraría quebrantado cuando se alterase la T.I.R en mas o menos de dos puntos porcentuales, el mismo no puede ser atendido y ello porque por un lado no solo dicha citada T.I.R no esta prevista ni contemplada en el estudio económico financiero sino que lo esta en el plan de viabilidad elaborado por la parte recurrente, sino que además, una vez que consta que la concesión era par aun periodo de cuarenta años, no cabe apenas transcurrido un año desde el inicio de la explotación, solicitar el restablecimiento del equilibrio económico financiero proyectando el resultado negativo a toda la duración de la concesión no es razonable en la medida en que los primeros años de una explotación suelen ser deficitarios, no siendo pues razonable pretender en los años iniciales del funcionamiento de la concesión la rentabilidad media de los cuarenta años de la concesión pues ello supondría anular el riesgo propio e inherente a toda inversión empresarial, pues aun cuando el concesionario, y así se recoge en la sentencia del T.S. de 16 de Mayo de 2011 , tiene derecho a que serestablezca el equilibrio económico y financiero de su concesión, ello ha de sustentarse en unhecho extraordinario e imprevisibledel que no debe responder el mismo y no un acontecimiento incluido en el riesgo y ventura del contrato, por todo lo cual el recurso ha de ser desestimado

SEXTO: En cuanto al pago de las costas procesales, vista la fecha de interposición del recurso así como que no se observa mala fe ni temeridad en la parte recurrente, procede no hacer especial pronunciamiento.

Vistos los artículos 111-g ), 220 , 222 , 233-1-D ), 243 , 248-2 , y 249-1 C ) y D de del Real Decreto 2/2000 , así como lo arts 126 a 129 del Decreto de 17 de Junio de 1955 y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos la excepción de falta de legitimación pasiva de la 'Agencia publica empresarial Sanitaria Costa del Sol' representada por la procuradora Dª Rocío Ramos, y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. Ursula Cabezas Manjavacas, en nombre y representación indicados, contra la resolución dictada el 26 de Octubre de 2010 por el Ayuntamiento de Benalmádena y contra la falta de resolución de la solicitud de que se declarase la ruptura del equilibrio económico-financiero de la concesión y restablecimiento de dicho equilibrio, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas en el presente.

Líbrese testimonio de la presente para unir al procedimiento de su razón.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan y firman los magistrados que constan en el encabezamiento.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.