Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 565/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4361/2017 de 21 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00565/2018
Recurso de Apelación nº 4361-2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. y Sras. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 21 de noviembre de 2018.
En el recurso de apelación que con el nº 4361-2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por
la Procuradora Dª Delfina Pariente Pouso, en nombre y representación de D. Conrado , asistido de la Letrada
Dª María Elisa Millán Miranda; contra la sentencia nº 167/2017, de fecha 23 de mayo de 2017, del Juzgado de
lo Contencioso-administrativo nº 2 de Santiago de Compostela , dictada en autos de PO nº 409/2015. Es parte
apelada el Concello de Riveira (A Coruña), representado por el Procurador D. Juan Antonio Garrido Pardo y
asistido del Letrado D. Manuel Lampón Suárez.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Santiago de Compostela se dictó con fecha 23 de mayo de 2017 sentencia en autos de PO nº 409/2015, nº 167/2017, con la siguiente parte dispositiva: 'Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representante procesal de D. Conrado , interpone recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo de 12 de marzo de 2015 de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Riveira, que confirmó el de 3 de octubre de 2013, en el que estimó en parte la reclamación indemnizatoria que formuló por haberse anulado una licencia municipal de obras, que también confirmo. Le impongo las costas a la parte vencida, hasta un máximo de 700 euros'.



SEGUNDO .- Por la representación de D. Conrado , se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se revoque la sentencia apelada y se estime íntegramente la demanda.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación del Concello de Riveira, que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron la Procuradora Dª Delfina Pariente Pouso, en nombre y representación de D. Conrado y el Procurador D. Juan Antonio Garrido Pardo en nombre y representación del Concello de Riveira (A Coruña); por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 15 de noviembre de 2018.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.



SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación.

Se considera en el recurso de apelación que la sentencia apelada incurre en determinados errores fácticos, porque solicitó licencia para construcción de garaje que le fue concedida el 8 de junio de 2004 , así como otras dos licencias para construcción de nave de almacén y para galpón que le fueron concedidas el 20 de abril de 2005; y licencia para cambio de uso de las dos últimas que le fue concedida el 16 de febrero de 2006. Que las obras se ejecutaron conforme a las licencias y por ello el Concello de Ribeira estima en parte su reclamación. La sentencia de 29 de enero de 2007 anula las licencias por el incumplimiento de la parcela mínima y defecto de retranqueo de tres metros a linderos, que figuraban en los planos aportados en la solicitud de licencia y que concedió el concello conociéndolo. Que así resulta de los informes del expediente -folios 23 y siguientes del expediente-. Las obras se ajustaban fielmente a las licencias. Que en la propuesta inicial no se le concedía indemnización alguna. Se remite al dictamen del Consello Consultivo de Galicia conforme al cual existió un defectuoso funcionamiento de los servicios técnicos del ayuntamiento al no denegar las licencias.

Considera que procede la indemnización, al margen del importe que proceda y de las partidas que hayan de ser valoradas -edificaciones e importe de las demoliciones-. El informe técnico municipal no valora las obras a mayores de las realizadas el amparo de la licencia anulada. Que se le obligó a la demolición de todas las edificaciones, que han de ser indemnizadas cuando las licencias se le concedieron en base a los planos de alzado, planta y situación tal y como constan en el expediente administrativo. Constan las valoraciones en los informes de los folios 173 y 317 y 318 del expediente, siendo ratificados los importes de las demoliciones en el acto de la vista por el representante legal de la empresa que realizó los trabajos. El ayuntamiento no le ha indemnizado el importe de las demoliciones, lo recurrió y se estimó en parte su recurso, no constando de dónde resulta el importe que se le indemniza. Y que en las actuaciones obran tres informes periciales de valoración de las edificaciones y otros dos de valoración del importe de las demoliciones y facturas del coste que tuvo que abonar.



TERCERO.- Resolución sobre el fondo del recurso.

Lo cierto es que del examen de las actuaciones lo que resulta es que se trata de tres licencias, para tres edificaciones y parcelas distintas-una para garaje, dos para nave de almacén y otra para cambio de uso de estas dos últimas-. Para garaje es la 225/04, respecto de la cual en sentencia de 29 de enero de 2007 se acuerda la demolición de este garaje y de otra edificación colindante con el garaje. La 199/05 y 200/05 es para nave de almacén. Y la 60/06, de cambio de uso de las dos últimas edificaciones referidas.

Insiste el concello en la prescripción de la reclamación, mas lo cierto es que, en primer lugar, el plazo de un año desde la demolición no había transcurrido pero en cualquier caso, es el propio concello el que estima, si bien parcialmente, la reclamación en vía administrativa. Por ello tampoco procede el análisis sobre si fue el apelante el que indujo a error al concello presentando un plano erróneo donde figura una edificación adosada que justificaría el adose de la nueva edificación al lindero y así no tenía que guardar el retranqueo, porque ha de insistirse en que ha estimado la reclamación y lo que ahora se discute es el importe, puesto que la parte apelante interesa el abono de una mayor cantidad, de forma que son cuestiones que el concello ni siquiera adhiriéndose al recurso de apelación podría plantear. En cualquier caso, la edificación no se adecuaba a la licencia 225/04 y no se adecúa porque era para garaje y se usa con destino residencial, según resulta de la prueba practicada. En la misma sentencia se acordó la demolición de la edificación colindante con esta, por no estar amparada por licencia, pero lo que no se entró a analizar en la misma fue sobre las otras licencias.

La cuestión es que aun siendo tres licencias, se construye una sola edificación.

Lo que ahora se recurre es la resolución municipal que estima parcialmente reclamación de responsabilidad patrimonial por daños derivados de la anulación de licencia de obras en expediente nº 11/2011, por tanto se trata de la anulación judicial de una licencia de obras, es la licencia 225/04, por lo que procedería diferenciar entre los daños derivados de la anulación judicial de esta licencia, de lo que es la demolición de otras obras realizadas sin licencia e ilegalizables por no respetar el retranqueo a colindantes.

Esta última no es indemnizable porque son obras sin licencia. Y además la licencia 60, que es posterior a la realización de las obras y que se refiere a un cambio de uso de locales.

En la sentencia de que traen causa las presentes actuaciones, del Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 1 de Santiago de Compostela, de 29 de enero de 2007, el objeto del recurso lo constituía la licencia 225/04 . En ella se dice que el aparejador municipal incurre en un error por entender que a la fecha de la solicitud de la licencia existían edificaciones adosadas al muro situado al linde, cuando de la prueba practicada resulta algo diferente porque el gallinero adosado se demolió antes de la concesión de la licencia.

Por eso se acuerda la anulación de la licencian y la demolición. Esta sentencia también se refiere a otras obras que se están llevando a cabo en la finca y se refiere a la totalidad de la construcción. Y respecto de esta construcción total, respecto de las obras que no son las de la licencia primera, se dice que la nueva construcción cuenta con licencia municipal pero sí que es ilegalizable porque no se respeta la distancia de 3 metros a colindantes de retranqueo. Y por eso se acuerda la demolición de la obra realizada al amparo de esa licencia y también de la obra ejecutada que colinda con la edificación litigiosa. Sentencia que es firme.

En el escrito de reclamación en vía administrativa se reclama por la anulación de la licencia 225/04, para la construcción de un garaje, licencia que fue anulada por sentencia.

Y de la pericial judicial practicada en las presentes actuaciones resulta que se trata de tres licencias de obras, en tres parcelas diferentes, son tres edificaciones diferentes, y una licencia de uso. Y el garaje se destina a este uso pero también a otro distinto que todo parece indicar que es el de vivienda; además y en lugar de varias naves diferentes solo se hizo una pero en todo caso no se contemplaba el uso de vivienda.

La razón de que finalmente sea estimada la reclamación, si bien parcialmente, en vía administrativa, se encuentra en el Dictamen del Consello Consultivo que hace referencia al otorgamiento de una licencia que es anulada por sentencia dando lugar a la reclamación de indemnización por los daños y perjuicios causados, partiendo de la fecha de la demolición para computar el plazo de prescripción por lo que se concluye considerando que la reclamación se presentó dentro de plazo. Esto último resulta irrelevante desde el momento en que el concello estima parcialmente la reclamación. Y con respecto a los incumplimientos por los que se anula la licencia los indica la sentencia, como son el incumplimiento de los retranqueos a linderos y la parcela mínima.

Del examen de las actuaciones y lectura de la sentencia apelada, ha de entenderse que resulta bastante lógico indemnizar por los costes de ejecución y costes de la demolición, pero solo de las obras proyectadas y autorizadas. A estos efectos no basta con tan solo el importe de las partidas en el presupuesto. Y en todo caso es procedente la indemnización también por el importe de la demolición también, a cuyo efecto no son suficientes las facturas proforma del recurrente ni tampoco tener en cuenta la factura por la demolición de las obras realizadas sin licencia. Tampoco sirven a efectos de acreditar el importe que ha der indemnizado facturas carentes de concreción y existe la dificultad añadida de la aportación de importes diferentes de valoración de las edificaciones y costes de demolición. Ha de tenerse en cuenta que las edificaciones no estaban acabadas y a lo ya expuesto sobre los importes tan solo presupuestados, ha de añadirse que no coinciden con lo que se reclama. Por eso procede acudir al informe pericial elaborado a instancia del concello y que concreta el importe de la demolición de las obras, más los gastos generales y más el 6% de beneficio industrial.

Aun cuando se trata en la pericial judicial sobre si en el plano de situación aportado por el recurrente en su solicitud de licencia 225/04 hay una construcción medianera, considerando que sí que es cierto, ello no es relevante porque esta licencia es la anulada por la sentencia pero además y en todo caso el concello ya ha estimado la reclamación de responsabilidad patrimonial y accedido al abono de indemnización, por lo que no ha lugar a discutir de nuevo si el concello conocía o no la edificación o si le indujo a error el solicitante de la licencia. Y con relación a si lo construido coincide con lo autorizado en las licencias, se considera que en la 225/0, no, de los 77,21 m2 solo 33,50 m2 se dedican a garaje; en la 199/05, de nave para almacén, con la documentación de que se dispone no se puede verificar si se destina al uso autorizado; en la 200/05, de nave para almacén, ocurre lo mismo; y la 60/06 era para cambio de uso de los locales 199 y 200, y ocurre lo mismo. Las obras en las tres licencias no se adecúan a la normativa y por eso no las valora.

El aparejador municipal hizo una valoración utilizando el método del coste y no tuvo en cuenta la antigüedad por ser escasa y al ser un inmueble en construcción.

Y con relación al responsable de colocadores de piedra, se encargó de la cimentación y colocación de la piedra en las edificaciones pero no se refiere a tres edificaciones.

Finalmente, el asesor jurídico del ayuntamiento incide en que se concedieron tres licencias de obra y se demolieron dos edificaciones. Y aunque eran tres licencias para construir, se formó un todo, una sola edificación que incumple la normativa y que el cambio de uso no era para vivienda que es a lo que se iba a destinar por lo que resulta de los antecedentes que aclara y de lo que se aprecia cuando se fue a demoler.

Es una unidad edificatoria, aunque se dieron varias licencias, se hizo una sola edificación unida al garaje, son tres edificaciones distintas, o tenían que serlo, y en realidad se hizo una sola edificación, y en tres parcelas y con tres licencias, pero hay una unidad edificatoria.

Con relación al informe pericial del concello, especifica el método de valoración utilizado y diferencia entre el valor de la construcción y el de la demolición. Y a ello ha de añadirse que conforme al informe de la secretaria municipal, solo se ha de indemnizar el coste de la obra proyectada y esto no lo han tenido en cuenta los funcionarios del ayuntamiento al valorar porque el recurrente ha realizado las obras voluntariamente y se ha de acudir al coste del proyecto: 12.430,69 euros, indemnizando la obra y los gastos; partiendo además de esta unidad constructiva, puesto que en realidad es una sola edificación, si bien es cierto que resulta muy difícil la diferenciación entre todas las realizadas; pero teniendo en cuenta que no procede la indemnización de las obras sin licencia o que no se ajustan a la licencia porque de esta forma se rompería el nexo causal, a diferencia del informe de la parte apelante, que valora lo construido pero no tiene en cuenta el dato de la ilegalidad de lo construido.

La resolución CONCRETA por la demolición 1.715,14 euros, más el 13% por los gastos generales y más el 6% de beneficio industrial. En total: 2.041 euros. Y resulta completamente correcto el criterio seguido en la sentencia apelada en cuanto que no se tiene en cuenta la construcción colindante ejecutada sin licencia sino que solo tiene en cuenta lo ejecutado con licencia: es el garaje de 89,21 m2 y 77,21 m2 de superficie útil.

Se le concedió la licencia de 8 de junio de 2004. Tiene en cuenta el importe de las obras -folio 56, 12.430,69 euros-. Que en los folios 183 y siguientes obra un informe pericial de valoración de las obras que no procede tener en cuenta por ello, ni el valor de la licencia de cambio de uso del folio 219. Pero decide moderar ese importe porque la obra no se ejecutó conforme a la licencia: el perito valora la documentación y los restos: de la superficie útil autorizada, de 77,21 m2, solo se empleó un tercio para garaje -33,50 m2- y el resto para otros usos, no se ajusta a la licencia y no se le puede indemnizar. Y no procede indemnizar las obras autorizadas por otras licencias -21 de abril de 2005 y de 27 de febrero de 2006, de cambio de uso-. El perito judicial considera que no hay vestigios ni datos para valorar las obras que han sido demolidas y al respecto no se aporta prueba pericial por el demandante, de forma que se le concede el importe de las obras para que se otorgó licencia y que luego se anuló pero se reduce por llevar a cabo una obra distinta y se incrementa por el importe de la demolición; por lo que, en síntesis, se concluye considerando que procede la desestimación del recurso y por consecuencia de lo expuesto el recurso de apelación ha de ser igualmente desestimado.



CUARTO.- Costas procesales.

Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA ), por el importe total de 1.000 euros por todos los conceptos.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Delfina Pariente Pouso, en nombre y representación de D. Conrado ; contra la sentencia nº 167/2017, de fecha 23 de mayo de 2017, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Santiago de Compostela , dictada en autos de PO nº 409/2015.

2) Hacer imposición del pago de las costas procesales a la parte apelante dentro del límite establecido en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.