Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 565/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 329/2019 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 329/2019
SENTENCIA NÚMERO 565/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS:
D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ
Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a trece de diciembre de dos mil diecinueve.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco,
compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de
apelación, contra la sentencia dictada el 4 de febrero de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo
n.º 1 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número 362/2018.
Son parte:
- APELANTE: Felicisimo , representado por el Procurador D. IÑAKI BERRIO UGARTE y dirigido por el letrado
D. DAVID MESON CASTILLERO.
- APELADO: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BIZKAIA, representado y dirigido por el ABOGADO DEL
ESTADO.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 1 de Bilbao dictó, en los autos de procedimiento abreviado 362/2018, sentencia 25/2019, de cuatro de febrero. Contra esta resolución, la representación procesal de don Felicisimo presentó, el dieciocho de febrero del año en curso, recurso de apelación ante esta sala. Ese terminaba suplicando que se dictara sentencia estimando el recurso planteado, estimando la demanda y, en consecuencia, se concediera la autorización inicial de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo.



SEGUNDO.- Cuatro días más tarde, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia de ordenación a través de la cual se admitía a trámite el recurso interpuesto. Asimismo, se acordaba dar traslado a las demás partes a efectos de que, en su caso, formalizasen su oposición. Sin embargo, la Administración General del Estado dejó trascurrir el plazo concedido sin presentar escrito alguno. En consecuencia, la señora letrada de la administración de justicia dictó, el día dos del mes siguiente, diligencia mediante la cual se daba por caducado y precluido el trámite.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta sala, se designó magistrada ponente. Al no haberse solicitado recibimiento a prueba ni celebración de vista o presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el diez de diciembre del corriente, en que tuvo lugar la diligencia. Seguidamente, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- SENTENCIA APELADA.

A través del presente recurso, don Felicisimo impugna la sentencia 25/2019, de cuatro de febrero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 1 de los de Bilbao en el procedimiento abreviado 362/2018. Esta sentencia desestimó el recurso interpuesto por don Felicisimo contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya de tres de agosto del año pasado, mediante la cual se denegó al interesado la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo social con autorización para trabajar por cuenta ajena que había solicitado.

El juzgador basa su decisión en la idea de que, para obtener la autorización pretendida, sería precisa la aportación de un contrato con una duración no inferior a un año. Razona que esta no sería una exigencia meramente formal, sino que se trataría de la garantía de que el extranjero va a percibir un sueldo durante el tiempo de duración de la autorización. A partir de ahí, considera que la administración ha de efectuar una valoración razonada de la realidad del contrato de trabajo aportado. Este juicio habría de estar fundado en los criterios fijados por los artículos 64 y 66 del Real Decreto 557/2011.

A partir de ahí, el magistrado considera que, en el caso que nos ocupa, no sería creíble que el empleador pueda hacer frente a un desembolso aproximado de 10.200 euros anuales destinados a sufragar los gastos derivados del contrato de trabajo suscrito con don Felicisimo . Por ello, desestima el recurso contencioso ¿ administrativo presentado.



SEGUNDO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELANTE.

Contra la sentencia de instancia se alza la defensa de don Felicisimo .

En relación a la capacidad económica del empleador, el recurso explica que la familia de don Indalecio tenía necesidad de contratar a una persona que atendiera a su madre, enferma terminal de cáncer. Destaca que el interesado estaría capacitado para proporcionarle los cuidados que precisaba. De tal modo que los gastos derivados de ese contrato de trabajo iban a ser asumidos tanto por la enferma como por el empleador, sus hermanos y el resto de la familia. Destaca que, dada la gravedad de la enfermedad que padecía la madre del empleador, no se preveía que el contrato durara dos años. A partir de ahí, considera que no se han tenido en cuenta las circunstancias del caso en particular.

Por otro lado, niega que don Felicisimo tuviera la obligación de demostrar la capacidad económica del empleador. Considera que este requisito solo es aplicable a las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena, pero no a la solicitada por el interesado.

Para concluir, el recurso argumenta que el apelante habría presentado un informe de arraigo social muy favorable. Destaca que es voluntario en DIRECCION000 y participa en acciones altruistas y solidarias. Además, tendría la custodia de sus hijos, cuya madre le abonaría una pensión de alimentos. De ellos, uno sería menor de edad y estaría escolarizado en el País Vasco.



TERCERO.- REQUISITOS EXIGIBLES PARA ACCEDER A LA AUTORIZACIÓN PRETENDIDA.

En el caso que nos ocupa, don Felicisimo solicitó la concesión de una autorización de residencia temporal por razones de arraigo social con autorización para trabajar por cuenta ajena. Los requisitos para poder acceder a esta se encuentran previstos en el artículo 124 del Real Decreto 557/2011. Por su parte, el artículo 64 del mismo texto legal introduce las condiciones necesarias para poder acceder a una autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. En concreto, el apartado tercero de este precepto exige, en relación con la actividad laboral que vaya a desarrollar el extranjero que se pretende contratar, el cumplimiento de las siguientes condiciones: 'a) La situación nacional del empleo permita la contratación del trabajador extranjero en los términos previstos en el artículo 65 de este reglamento.

b) El empleador presente un contrato de trabajo firmado por el trabajador y por él mismo y que garantice al trabajador una actividad continuada durante el período de vigencia de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.

(¿) c) Las condiciones fijadas en el contrato de trabajo se ajusten a las establecidas por la normativa vigente y el convenio colectivo aplicable para la misma actividad, categoría profesional y localidad.

(¿) d) Que el empleador solicitante haya formalizado su inscripción en el correspondiente régimen del sistema de Seguridad Social y se encuentre al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social.

e) El empleador cuente con medios económicos, materiales o personales, suficientes para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones asumidas en el contrato frente al trabajador en los términos establecidos en el artículo 66 de este reglamento.

f) El trabajador tenga la capacitación y, en su caso, la cualificación profesional legalmente exigida para el ejercicio de la profesión.

g) Se haya abonado la tasa relativa a la autorización de trabajo por cuenta ajena.' En el caso que nos ocupa, la resolución administrativa razona que no se habría acreditado que el empleador tuviera capacidad económica suficiente como para garantizar la realidad del contrato de trabajo aportado con la solicitud de autorización de residencia. Esta conclusión fue confirmada por el juzgador de instancia.

Sin embargo, la defensa de don Felicisimo afirma que este requisito no es aplicable a las solicitudes de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo social como la que ahora nos ocupa. A tal efecto, explica que a la autorización pretendida por el interesado únicamente le serían aplicables las previsiones contenidas en el artículo 124 del Real Decreto 557/2011. En la medida en que esa capacidad económica no estaría prevista en este precepto, considera el apelante que no le es aplicable.

Es cierto que existían dos líneas jurisprudenciales en relación a esta cuestión. Esta sección venía considerando que sí que era posible que la administración analizara la viabilidad económica del contrato de trabajo ofrecido al solicitante de la autorización. Ello se entendía así debido a la necesidad de que el contrato en cuestión no fuera una simple formalidad, sino una realidad material (en este sentido, sentencia 282/2018, de doce de junio, entre otras muchas). En cualquier caso, lo cierto es que esta discusión ha quedado zanjada a través de la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 1.603/2018, de ocho de noviembre (recurso 1.942/2017). En ella, se fija la siguiente interpretación en relación a los artículos 64.3.e) y 124.2.b) del Real Decreto 557/2011: 'La conclusión de lo que se ha expuesto en el anterior fundamento han de interpretarse los artículos 64.3º.e) y 124.2º.b) del Reglamento de la Ley de Extranjería en el sentido de que, conforme al segundo de los mencionados preceptos y con exclusión de aquel primero, es suficiente para la solicitud de permiso temporal de residencia por razones de arraigo la aportación por el interesado de «un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un período que no sea inferior a un año», sin mayores requisitos; pero que ello no impide que la administración, en la tramitación del procedimiento, pueda examinar la falta de viabilidad de la actividad empresarial en que se inserta el mencionado contrato, abriendo un período probatorio en que se puedan aportar pruebas para poder acreditarla, debiendo ser valoradas con libertad de criterio, pudiendo ser sometida al control jurisdiccional esa actividad probatoria'.

Por tanto, no podemos sino rechazar el argumento contenido en el recurso de apelación a propósito de que no puede entrar la administración, en los casos de autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo, a comprobar si el contrato de trabajo aportado es o no real y sostenible. De aceptar esa tesis, el requisito en cuestión se convertiría en algo meramente formal, sin sustancia real y que, por tanto, carecería de sentido.



CUARTO.- RECURSOS ECONÓMICOS DEL EMPLEADOR.

Sentado lo anterior, hemos de analizar si se ha demostrado que el empleador dispone de recursos económicos suficientes como para hacer frente a las obligaciones derivadas del contrato de trabajo firmado con don Felicisimo . En el caso que ahora nos ocupa, este suscribió un contrato de trabajo temporal con don Indalecio (folio 11 del expediente administrativo). En él se indica que el recurrente prestaría servicios como empleado del hogar y se prevé una remuneración de 850 euros mensuales, incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias.

Ello hace un total de 10.200 euros brutos al año.

Por otro lado, para tratar de acreditar los ingresos del empleador, se ha aportado declaración del IRPF correspondiente al ejercicio 2016 (folio 14 del expediente administrativo). En ella se recoge que el rendimiento de actividades económicas y de trabajo en ese año ascendió a 17.744,41 euros. Pues bien, si a esa cantidad le descontamos los 10.200 euros precisos para hacer frente a las obligaciones derivadas del contrato de trabajo suscrito con don Felicisimo , resulta que a don Indalecio le quedarían 7.511,41 euros. Eso supone que le el empleador tendría poco más de 600 euros al mes; cantidad insuficiente para atender a sus necesidades y las de su familia (está casado, tal y como se recoge en la declaración de IRPF).

De hecho, el recurso no discute que esas cantidades son insuficientes. Lo que alega es que el contrato tendría por objeto atender a la madre del empleador, por lo que los gastos serían asumidos por toda la familia. Sin embargo, esta no es sino una manifestación de parte, que no se ha confirmado por ningún elemento probatorio.

En cualquier caso y de ser cierto lo alegado en el recurso, difícilmente podría defenderse que el contrato va a tener una duración de un año, habida cuenta de que se trataría de una persona con un cáncer terminal.

Lo razonado nos lleva a la desestimación del recurso de apelación planteado por don Felicisimo y a la confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO.- COSTAS.

Conforme a lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de trece de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso ¿ Administrativa, habida cuenta de que se está desestimando el recurso planteado y que no se aprecia la concurrencia de ninguna circunstancia que justifique lo contrario, procede la imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 329/2019, interpuesto por la representación procesal de don Felicisimo frente a la sentencia 25/2019, de cuatro de febrero, del Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 1 de los de Bilbao, que confirmamos en su integridad.

Imponemos las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 329 19, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.