Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 566/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 964/2016 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Sexta
C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2016/0020320
Procedimiento Ordinario 964/2016
Demandante: D./Dña. Plácido
PROCURADOR D./Dña. RAQUEL NIETO BOLAÑO
Demandado: DIRECCION GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
S E N T E N C I A núm. 566
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEXTA
Presidente:
D./Dña. Mª TERESA DELGADO VELASCO
Magistrados:
D./Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA
D./Dña. EVA ISABEL GALLARDO MARTÍN DE BLAS
D./Dña. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON
D. LUIS FERNANDEZ ANTELO
En Madrid a veintiocho de septiembre de 2017.
VISTO el presente procedimiento contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dña Raquel
Nieto Bolaño en nombre y representación de D. Plácido , contra la desestimación presunta por silencio
administrativo de recurso de alzada contra la Resolución de 22- 03-16 de la DIRECCIÓN GENERAL DE
LA GUARDIA CIVIL (BOGC 29.03.16), por la que se resuelve la convocatoria de vacantes de provisión por
antigüedad para Guardias Civiles, adjudicando destinos.

Antecedentes

PRIMERO. - Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, previa remisión del expediente administrativo, se emplazó a la parte demandante para que formalizara su demanda, lo que verificó mediante escrito en que postuló una sentencia que anulase la actuación administrativa impugnada, con reconocimiento de situación jurídica individualizada.



SEGUNDO .- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicó se dictase sentencia desestimatoria del mismo.



TERCERO.- Fijada la cuantía litigiosa en indeterminada y habiéndose acordado recibir el proceso a prueba, se tuvo por reproducida la documental aportada a las actuaciones, tras lo que se abrió trámite conclusivo, que las partes cumplimentaron por su orden, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento.



CUARTO.- Para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 27 de septiembre de 2017, teniendo lugar.



QUINTO. - En la tramitación y orden de despacho y decisión del presente proceso se han observado las prescripciones legales pertinentes.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en esta litis, cual se señaló, la desestimación presunta por silencio administrativo de recurso de alzada contra la Resolución de 22- 03-16 de la DIRECCIÓN GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL (BOGC 29.03.16), por la que se resuelve la convocatoria de vacantes de provisión por antigüedad para Guardias Civiles, adjudicando destinos.

Dicha impugnación se circunscribe a la adjudicación al recurrente, como destino forzoso, de plaza en el Núcleo de Servicios de la Comandancia de Girona, entendiendo el recurrente tener derecho a ser repuesto en su anterior destino en el Puesto de Rociana del Condado de la Comandancia de Huelva, por resultar improcedente acordar su destino forzoso.

Aparece en el expediente(folios 35 a 38) copia de Resolución de 5.10.16 del Subsecretario del Interior, que desestima el citado recurso de alzada, si bien no consta su notificación al interesado, que en ningún momento ha ampliado el recurso contra la misma, a lo que tampoco ha hecho alusión alguna la contraparte en autos.



SEGUNDO.- La demanda actora se sustenta en resumen suficiente, tras hacer referencia a los antecedentes del acto impugnado, en que, acordado el sobreseimiento provisional del proceso penal del que deriva el expediente disciplinario y decretada la terminación de éste sin declaración de responsabilidad, procede la reposición en su destino precedente, si a su derecho conviniera, conforme al artº 85.5 de la Ley 42/99, de 25-11, de Régimen del Personal de la Guardia Civil .

A consecuencia de lo anterior, no resulta de aplicación a su entender lo dispuesto en el artº 26, sobre destinables forzosos, del RD 1250/01, de 19-11 , modificado por RD 961/13, de 5-12, que aprueba el Reglamento de provisión de destinos del Cuerpo, toda vez que el interesado, en cumplimiento de dicha sentencia debió ser repuesto en su destino en dicho Puesto de Rociana del Condado , no siendo pues susceptible de ser considerado destinable forzoso, cual entendió la Administración.

Añade a lo anterior la infracción de los artículos 23, en relación con el artº 14 , y 103 CE , así como la concurrencia de desviación de poder en lo actuado.

La Abogacía del Estado se opone a la demanda actora, instando la confirmación del acto impugnado y considerando adecuada a Derecho la actuación administrativa llevada a cabo al efecto en tanto que en definitiva se ha producido una nueva situación derivada de actuaciones y decisiones posteriores a la terminación del expediente que llevan a que no proceda la retrocesión al destino servido al inicio del expediente disciplinario.



TERCERO.- Del expediente administrativo remitido se extraen los siguientes datos en orden a solventar la presente litis: 1.- El recurrente estuvo destinado en el citado Puesto de Rociana del Condado de la Comandancia de Huelva, donde fue cesado por Resolución de fecha 20.12.11(BOGC 27.12.11),a consecuencia de Resolución de 1.12.11, que acuerda la suspensión de funciones por apertura de expediente disciplinario a consecuencia de procedimiento penal.

2.- Por Resolución de 27.04.12 (BOGC 8.05.12) se acuerda el cese en la situación de suspensión de funciones, pasando a la situación de servicio activo pendiente de asignación de destino en Rociana del Condado (Huelva) con fecha 18.04.12.

3.- Por Resolución de 3.06.13, notificada la interesado en fecha 10.06.13, se acuerda no conferir al recurrente por necesidades del servicio el destino que pudiera corresponderle en la Compañía de La Palma del Condado y sus unidades dependientes(Huelva), que había solicitado con carácter voluntario, mientras persistan las actuales circunstancias ( encontrarse encartado en expediente disciplinario, además de otros procedimientos que reseña).

4.- Por Resolución de 6.06.14 y por haberse decretado en fecha 3.10.13 el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones penales, se acuerda la terminación del expediente disciplinario sin declaración de responsabilidad para el interesado.

5.- Con fecha 16.06.14 la Asesoría Jurídica informa que el interesado, conforme al citado artº 85.5 de la Ley 42/99, de 25-11 , debe ser repuesto en su destino, si a su derecho conviniera, y demás efectos legales procedentes.

6.- No obstante lo anterior, con fecha 29.07.14 la propia Asesoría Jurídica informa que no procede la reposición en el destino del interesado por la concurrencia de vicisitudes que dieron lugar a la citada Resolución de 3.06.13, en que se acordó no conferir al recurrente por necesidades del servicio el destino que pudiera corresponderle en la Compañía de La Palma del Condado y sus unidades dependientes(Huelva) por las circunstancias que enumera.

7.- Por Resolución de 22.08.14 (BOGC 2.09.14), en aplicación de dicho precepto legal ( artº 85.5 de la Ley 42/99, de 25-11 ), se reconoce la permanencia del recurrente en el destino que ocupaba en el Puesto de Rociana del Condado hasta el 10.06.13 en que se le notificó la no adjudicación de destino por necesidades del servicio( Resolución de 3.06.13), continuando el interesado en su situación actual.

8.- Mediante Resolución de 25.11.15( BOGC 1.12.15), modificada por resolución de 22.12.15(BOGC 29.12.15) se anuncian vacantes de provisión por antigüedad para Guardias Civiles, solicitando el recurrente varios destinos.

9.- Por Resolución de 22.03.16 (BOGC 29.03.16) se resuelve la anterior convocatoria, asignando al recurrente con carácter forzoso plaza en el Núcleo de Servicios de Girona.



CUARTO.- Cual recoge la contestación a la demanda y resulta del tenor de la propia demanda, la cuestión litigiosa, de carácter jurídico, consiste en si el interesado podía ser considerado destinable forzoso a la fecha de convocatoria del concurso (1.12.15), cual se entendió por la Administración o si no cabía tal consideración, cual sustenta el recurrente, que, además, ya en vía administrativa, insta que se le destine a la plaza de Rociana del Condado de la Comandancia de Huelva.

Signifiquemos ahora que conforme al Real Decreto 1250/01, de 19-11, que aprueba el Reglamento de provisión de destinos de la Guardia Civil, tenemos lo que sigue: 'Artículo 25. Asignación de destinos por falta de peticionarios con carácter voluntario y anuente.

Las vacantes no cubiertas con carácter voluntario o anuente por ningún peticionario que reúna todos los requisitos podrán ser asignadas a los que reúnan las condiciones fijadas en la correspondiente convocatoria, en el siguiente orden: a) A los peticionarios en preferencia forzosa que sean destinables forzosos y deban ser destinados con este carácter, con arreglo a los mismos criterios establecidos para la asignación de los destinos voluntarios.

b) Si no hay peticionarios en preferencia forzosa a quienes sean destinables forzosos, con arreglo a los criterios que establece el artículo siguiente.

Artículo 26. Destinables forzosos.

1. Para los destinos en que se exija estar en posesión de un título determinado, serán destinables forzosos durante un período de dos años contado desde la fecha de publicación de la aptitud correspondiente, quienes no lo estuvieran por razón de título y no tengan cumplido el tiempo mínimo de permanencia establecido por razón del mismo.

Para la asignación de estos destinos, entre los destinables forzosos arriba referidos, se seguirán, y en este orden, los siguientes criterios de asignación: a) Aquellos que hayan estado destinados menos tiempo en vacantes que exijan estar en posesión del título que motiva el destino.

b) Aquellos para los que haya transcurrido más tiempo desde la publicación de la aptitud.

c) A igualdad de condiciones, el de menor antigüedad.

2. Para los demás destinos, serán destinables forzosos quienes no tengan destino, asignándoseles en primer lugar los destinos de provisión por antigüedad, a continuación los de concurso de méritos, y por último los de libre designación, de acuerdo al siguiente orden: a) Quienes lleven más tiempo sin destino.

b) Si la vacante fue anunciada para más de un empleo, los de menor empleo.

c) En el supuesto de concurrencia de igual tiempo sin destino o de empleo, el de menor antigüedad.

3. No serán destinables forzosos quienes en el momento de publicación de la vacante no reunieren las condiciones exigidas para desempeñar el destino correspondiente, a excepción de los alumnos de los centros docentes de formación próximos a ingresar, por promoción interna, en alguna de las escalas de la Guardia Civil, que de conformidad con lo establecido en el artículo 13 de este Reglamento pueden solicitar vacantes anunciadas cuando así se disponga en la correspondiente resolución de anuncio'.

Se determina así reglamentariamente quienes tienen carácter de destinables forzosos, a efectos de cobertura de vacantes reglamentarias.



QUINTO.- Pues bien, si atendemos al tenor literal de la Resolución de 6.06.14, tenemos que acuerda 'la terminación del expediente disciplinario por falta muy grave... sin declaración de responsabilidad' para el interesado, De otra parte, la Ley 42/1999, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil, aplicable al caso por razón temporal, determina lo siguiente: ' ARTÍCULO 85. SITUACIÓN DE SUSPENSO DE FUNCIONES.

1. El pase a la situación de suspenso de funciones de los guardias civiles se podrá acordar como consecuencia del procesamiento, inculpación o adopción de alguna medida cautelar contra el imputado en un procedimiento penal o por la incoación de un expediente gubernativo.

2. El Ministro de Defensa, valorando la gravedad de los hechos imputados, la existencia o no de prisión preventiva, el perjuicio que la imputación infiera al régimen del Instituto o la alarma social producida, podrá acordar la suspensión en el ejercicio de sus funciones.

El Ministro del Interior determinará si dicha suspensión lleva consigo el cese en el destino.

3. El guardia civil en situación de suspenso de funciones permanecerá inmovilizado en el puesto que ocupe en el escalafón.

El período máximo de permanencia en esta situación será de seis meses o el de duración de la prisión preventiva, caso que se hubiere acordado por la autoridad judicial en algún momento del procedimiento y fuese superior a seis meses.

4. En el supuesto de cese en la situación de suspenso de funciones por levantamiento de la prisión preventiva, el Director general de la Guardia Civil podrá acordar, por resolución motivada en la que habrán de valorarse los hechos imputados, la trascendencia social y el interés del servicio, la prohibición de solicitar y obtener destino por un período de tiempo que no podrá exceder del momento de dictarse sentencia firme o auto de sobreseimiento.

5. El tiempo permanecido en la situación de suspenso de funciones sólo será computable a efectos de trienios y derechos pasivos. En caso de sobreseimiento del procedimiento, sentencia absolutoria o terminación del expediente gubernativo sin declaración de responsabilidad, será repuesto en su destino si a su derecho conviniera, recuperará su situación en el escalafón, incluido el ascenso que hubiera podido corresponderle, y el tiempo transcurrido le será computable como tiempo de servicios.

Cuando el período de tiempo permanecido en la situación de suspenso de funciones sea superior a la duración de la condena por sentencia firme o de la sanción disciplinaria por expediente gubernativo, la diferencia le será computable como tiempo de servicios.

6. La suspensión de funciones acordada por las autoridades con potestad disciplinaria, según lo previsto en la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, no tendrá más efectos que el cese del inculpado en el ejercicio de sus funciones por un período máximo de tres meses.

7. A los efectos de la plantilla del Cuerpo de la Guardia Civil, los guardias civiles en la situación de suspenso de funciones contabilizarán de igual forma que los que se encuentren en la de servicio activo'.



SEXTO.- Así las cosas, no podemos, se adelanta, sino, a la vista del tenor literal de la normativa aplicable, atender el recurso actor, entendiendo no ajustado a Derecho el destino forzoso acordado por el acto impugnado.

Ha de tenerse en cuenta a este respecto el tenor literal de la resolución de terminación del procedimiento disciplinario, cuya ejecución se ordena en el expediente, así como la posibilidad legal, no ofertada ciertamente al interesado, sino todo lo contrario, de ' ser repuesto en su destino, si a su derecho conviniera', limitándose en este punto la Administración a adjudicarle destino forzoso en la citada convocatoria subsiguiente, lo que no respeta el ordenamiento vigente, ni el tenor de dicha Resolución, que debió conllevar ofrecer la reposición en el citado destino precedente, cual informó en un primer momento la propia Asesoría Jurídica de la Dirección General (informe de 16.06.14) .

No puede constituir válidamente obstáculo a lo anterior, cual sustenta la Administración en base al citado informe jurídico de 29.07.14, la referida Resolución de 3.06.13, en la que se acuerda no conferir al recurrente por necesidades del servicio el destino que pudiera corresponderle en la Compañía de La Palma del Condado y sus unidades dependientes (Huelva), que había solicitado con carácter voluntario, 'mientras persistan las actuales circunstancias' ( por encontrarse encartado en expediente disciplinario, además de otros procedimientos que reseña).

Téngase en cuenta al efecto que precisamente dicho expediente es el que resultó terminado sin declaración responsabilidad por sobreseimiento de la causa penal, que dio origen a su apertura.

Por lo demás los demás procedimientos que reseña tal Resolución de 3.06.13 son tres sanciones anteriores y una imputación penal de data de 2011, sin resultados reseñados en autos.

Por ello la permanencia en el destino, en aplicación del citado artº 85.5 de la Ley 42/99 no podía legalmente limitarse hasta 10.06.13, cual acordó la Resolución de 22.08.14, al no estarse ante vicisitudes posteriores que pudieran enervar la correcta aplicación de dicho precepto, una vez resuelto favorablemente para el interesado dicho expediente disciplinario.

En definitiva, el recurrente no pudo acceder en dicho momento posterior a la sanción a tal destino original o precedente, a cuya reposición tiene derecho, sin perjuicio, en su caso, de los efectos en el destino de procedimientos posteriores o diferentes, a los que alude la Administración.

En consecuencia hay que considerar que el recurrente no tenía la condición de destinable forzoso a la fecha de la convocatoria del concurso por no reunir los requisitos temporales y sustantivos exigibles al efecto, debiendo reconocerse, cual insta, su derecho a la reposición en el citado Puesto de Rociana del Condado de la Comandancia de Huelva.

SÉPTIMO.- En consecuencia con lo anterior, procede pues la estimación del presente recurso, en los términos señalados, con condena en costas a la parte demandada, dado el resultado del debate ( artº 139.1 LJCA ), condena que se limita a la suma de 400 euros en concepto de honorarios de Letrado y Procurador, siguiendo criterio de esta Sección, dada la índole y circunstancias del pleito ( artº 139.3 LJCA ).

En su virtud, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confieren la Constitución y el pueblo español

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo 964/16, interpuesto por la Procuradora Dña Raquel Nieto Bolaño en nombre y representación de D. Plácido , contra la desestimación presunta por silencio administrativo de recurso de alzada contra la Resolución de 22- 03-16 de la DIRECCIÓN GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL (BOGC 29.03.16), por la que se resuelve la convocatoria de vacantes de provisión por antigüedad para Guardias Civiles, actuación administrativa que se revoca y anula por contraria a Derecho, declarando el derecho del mismo a ser repuesto en su destino en el Puesto de Rociana del Condado de la Comandancia de Huelva.

2.- Imponer a la parte demandada las costas del presente recurso, en los términos del Fº Jº 7º de esta sentencia.

Contra la presente sentencia cabe interponer Recurso de Casación, dentro de los TREINTA días siguientes al de su notificación, a preparar ante esta Sala ( artículos 86 y 89 LJCA , en la redacción dada por la Disposición Final 3ª de la Ley Orgánica 7/15, de 21-07 , modificativa de la LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Procedimiento Ordinario 964/2016 PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/ a Ponente D./Dña. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 18 de octubre de 2017 de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.