Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 566/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 413/2016 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

SALA CONTENCIÓS ADMINISTRATIVA

SECCIÓ CINQUENA

Rotlle d'apel lació núm. 413/2016

SENTÈNCIA Núm. 566/2018

Il lms. Srs.:

President

Sr. Alberto Andrés Pereira

Magistrats

Sr. José Manuel de Soler Bigas

Sr. Francisco Sospedra Navas

Sra. Ana Rubira Moreno

Sr. Eduard Paricio Rallo

A la ciutat de Barcelona, 29 de juny de 2018

La Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (secció cinquena)ha pronunciat la següent sentència en el recurs d'apel lació núm. 413/2016, interposat per la Delegación del Gobierno a Catalunya, representada i dirigida per l'Advocat de l'Estat, essent part apel lada l'Ajuntament de Collbató, que no ha comparegut de forma legal en aquesta alçada.

Ha estat ponent el magistrat Il lm. Sr. Eduard Paricio Rallo, que expressa el parer de la Sala.

Antecedentes

PRIMER.-Al recurs contenciós administratiu núm. 20/2013, seguit davant el Jutjat Contenciós Administratiu núm. 17 de Barcelona, es va dictar en data 13 d'abril de 2016 sentència mitjançant la qual el magistrat no va admetre el recurs presentat per la Delegación del Gobierno a Catalunya contra l'acord del ple de l'Ajuntament de Collbató de 24 de setembre de 2012.

SEGON.-La representació de la Delegación del Gobierno a Catalunya va interposar recurs d'apel lació en data 6 de maig de 2016 tot demanant que s'admeti el recurs contenciós administratiu inicialment interposat i alhora que es resolgui sobre el fons.

Hom fonamenta el recurs en els següents motius: A/ Que el Jutjat va dictar prèviament una interlocutòria d'inadmissibilitat del recurs, interlocutòria que va ser revocada per aquest Tribunal amb devolució de les actuacions per tal que el Jutjat resolgués sobre el fons, de forma que no era possible un nou pronunciament d'inadmissibilitat, ni hi ha cap motiu que permeti aquest pronunciament, ni es pot admetre que hi hagin àrees d'actuació municipal exemptes de control jurisdiccional; B/ Que la resolució impugnada vulnera els principis d'objectivitat i competència, sense que sigui admissible als ens locals la difusió o defensa de projectes polítics supramunicipals.

TERCER.-El recurs va ser traslladat a la representació de l'Ajuntament demandat, que s'hi van oposar tot demanant la desestimació íntegra del recurs d'apel lació i la imposició de les costes a la part apel lant.

Un cop es van aixecar les actuacions a aquesta Sala, es va formar el corresponent rotlle d'apel lació, es va designar magistrat ponent i, atès que no es va demanar la recepció a prova en aquesta alçada ni la celebració de vista, es va assenyalar data per a la votació i resolució del recurs.

Fundamentos

PRIMER.-La Delegación del Gobierno va impugnar en el procés d'instància l'acord adoptat pel ple de l'Ajuntament de Collbató en data 24 de setembre de 2012.

L'esmentat acord inclou els següents pronunciaments:

La declaració del municipi de Collbató com a territori català lliure i sobirà.

La declaració de provisionalitat de la legislació d'abast espanyol mentre que el Parlament de Catalunya no dicti la legislació legalment aplicable.

La petició al Parlament de Catalunya per tal que sotmeti a votació la declaració unilateral de sobirania nacional de Catalunya i, si s'escau, convoqui referèndum.

Diverses peticions al Parlament de Catalunya, com ara que consideri la necessitat d'emprendre accions per a la creació de registres civils, mercantils i de la propietat, la creació d'una hisenda pròpia i un banc nacional, una administració fiscal i de justícia de Catalunya, l'anunci a la comunitat internacional del procés d'independència i l'obertura de negociacions amb l'Estat espanyol; per tal que adopti les mesures corresponents a la transició fins a la constitució de l'estat català, com ara determinar que les banderes oficials siguin la local i la senyera, i que es deixin sense aplicació les normes i jurisprudència que limitin l'ús del català, entre altres.

L'adhesió a l'Assemblea Nacional Catalana en les diferents accions i estratègies que realitzi.

Una apel lació a l'esperit de tota Europa per tal que s'imposi una resolució democràtica dels conflictes i s'avanci en els ideals de la pau, el treball, la llibertat, l'amistat i la germanor.

El Jutjat d'instància va dictar sentència mitjançant la qual no va admetre el recurs. Considera que la resolució impugnada no infringeix drets fonamentals, que queda emparada per la llibertat ideològica i del dret d'expressió, essent així que el Tribunal Constitucional ha posat de manifest la inexistència d'un deure d'adhesió positiva a la Constitució. Afegeix que l'acord impugnat no te conseqüències patrimonials i que es limita a formular peticions i a adherir-se a els accions d'una associació.

Com s'ha avançat, l'Advocat de l'Estat formula recurs d'apel lació que fonamenta en un primer argument, en el sentit que el Jutjat va dictar en el seu dia una interlocutòria d'inadmissibilitat del recurs, interlocutòria que va ser revocada per aquest Tribunal amb devolució de les actuacions per tal que el Jutjat resolgués sobre el fons, de forma que no era possible un nou pronunciament d'inadmissibilitat, ni hi ha cap motiu que permeti aquest pronunciament, ni es pot admetre que hi hagin àrees d'actuació municipal exemptes de control jurisdiccional.

Consta en efecte que, un cop l'Advocat de l'Estat va interposar el recurs, la representació de l'Ajuntament demandat va sol licitar la seva inadmissióad limine litis, petició que va ser acceptada pel Jutjat mitjançant interlocutòria de data 3 de juliol de 2013.

Tanmateix, l'anterior interlocutòria va ser revocada per aquest mateix Tribunal, declarant en el seu lloc l'admissibilitat del recurs i la prossecució de la seva tramitació per part del Jutjat.

El cas és que la sentencia que finalment ha estat dictada pel Jutjat i que és objecte d'aquesta apel lació no identifica cap motiu d'inadmissibilitat del recurs jurisdiccional d'acord amb allò que disposa l' article 69 de la Llei jurisdiccional . En efecte, els motius que fonamenten el rebuig del recus per part del Jutjat no son motius d'inadmissibilitat sinó de desestimació del mateix, de forma que era aquest el pronunciament que corresponia en congruència amb la fonamentació de la mateixa sentència apel lada.

Així doncs, correspon estimar el recurs en aquest extrem.

SEGON.-Pel que fa al fons l'Advocat de l'Estat fonamenta el recurs en el fet que la resolució impugnada vulnera els principis d'objectivitat i competència, sense que sigui admissible la difusió o defensa de projectes polítics supramunicipals.

La qüestió ha estat abordada per aquesta Sala en diverses ocasions ja. Ens hem de referir en aquest sentit a allò argumentat en la sentència de 17 de març de 2017, recurs d'apel lació núm. 283/2014 , que donem per reproduït en aquest recurs:

'SEGON.- No es planteja en aquest recurs el fet que el contingut substantiu de la moció impugnada i el sentit de les manifestacions que s'hi contenen son objectivament i indudablement contràries a l'ordenament jurídic, específicament per col lisió amb els articles 1.2 i 2 de la Constitució . Aquesta és una obvietat que no discuteix l'Administració demandada. Allò que planteja la representació municipal no és l'adequació substantiva de l'acord a l'ordenament, sinó el dret de l'Ajuntament a efectuar les manifestacions en qüestió i a formular peticions, sense que aquestes manifestacions puguin ser objecte de control jurisdiccional.

Cal partir de la base que la mera subscripció d'un enunciat inconstitucional no és un fet que per sí sol permeti una fiscalització judicial. En aquest sentit s'ha expressat el Tribunal Constitucional en la sentència núm. 42/14 . El control jurisdiccional serà possible en la mida que l'acord desbordi l'àmbit estrictament polític per desplegar efectes jurídics.

Així doncs, el debat d'aquest procés queda centrat en la possibilitat de control jurisdiccional de l'acord impugnat atès el seu perfil peculiar.

Certament la resolució que ens ocupa te una base genuïnament política. Ara bé, això no exclou necessàriament la possibilitat d'impugnació judicial. L'actual Llei jurisdiccional ha superat la idea de l'acte polític com acte immune i tan sols exclou parcialment els actes del Govern de l'Estat i dels Governs autonòmics.

El cas és que l' article 1 de la Llei jurisdiccional determina que el recurs es pot interposar contra l'actuació de l'Administració pública sotmesa al dret administratiu. El problema està precisament en determinar quan un acte es regeix pel dret administratiu, si mes no en allò que afecta al seu contingut substantiu que és el que ací es planteja.

En aquest context, la qüestió sobre la llibertat d'expressió no és determinant. En efecte, si el resultat d'aquesta llibertat és un acte amb conseqüències jurídiques, serà possible el control jurisdiccional i, un cop obert el procés, caldrà estar la legalitat substantiva d'allò manifestat. Si, pel contrari, es tracta d'una manifestació que es mou exclusivament en un plànol polític o ideològic, sense efectes jurídics, el control jurisdiccional no serà possible, sense necessitat de mes consideracions.

Per tant, la llibertat d'expressió no és una dada rellevant en aquest cas.

Tampoc no és determinant la qüestió sobre la competència municipal. En un principi cal admetre la facultat de l'Ajuntament per formular declaracions institucionals que expressin el sentir majoritari de la col lectivitat. Si aquestes declaracions es mouen només en un plànol metajurídic, no es pot concloure que excedeixin de les competències pròpies o que afectin competències alienes. Per contra, si l'acord te conseqüències jurídiques, la seva il legalitat per col lisió amb la Constitució i amb l'ordenament jurídic és patent per raó del seu contingut i no per motius competencials.

Per la mateixa raó cal descartar la qüestió sobre el principi d'objectivitat. Aquest és un principi predicable de l'Administració municipal, no necessàriament de l'acció de govern, almenys quan aquesta es manifesta en àmbits de discrecionalitat. Uns àmbits en els que el govern municipal respon a la voluntat de la majoria d'acord amb el principi democràtic. El cas és que, si estem davant una declaració institucional de contingut merament polític, cal reconèixer un àmbit de discrecionalitat i, per tant, de subjectivitat democràtica. Pel contrari, si estem davant una acte de repercussions jurídiques, la discrecionalitat queda limitada per l'imperatiu de respecte a la Llei i a l'ordenament d'acord amb la declaració general de l' article 103 CE .

TERCER.- Així doncs, la qüestió es limita a determinar si la resolució impugnada té naturalesa jurídica o desplega efectes en dret. La jurisprudència ha al ludit en aquest sentit a la presència del que ha nomenat elements judicialment assequibles en l'acte o en la legislació a la que aquest es sotmet ( Tribunal Suprem, sentència de 4 d'abril de 1997 ).

Aquesta qüestió s'ha plantejat tradicionalment pel que fa a acords municipals que es limiten a formular una declaració institucional o una manifestació de caràcter general. En aquest sentit, la jurisprudència ha exclòs del control, jurisdiccional decisions com ara un acord municipal d'adhesió a una associació d'electes ( Tribunal Suprem, sentència de 23 d'abril de 2004, recurs núm. 10444/03 ) o decisions relacionades amb la concessió d'honors i distincions ( Tribunal Superior de Justícia de Madrid, sentència núm. 858/12, recurs núm. 938/2010 ).

En sentit contrari, la jurisprudència més primerenca va sotmetre a control jurisdiccional manifestacions institucionals de perfil semblant al que ens ocupa, com ara les declaracions de municipi desnuclearitzat ( Tribunal Suprem, sentència de 3 de febrer de 1988 , RJ 1988/688; i sentència de 24 de març de 1999, recurs núm. 4374/93 ).

Com s'ha dit, el paràmetre utilitzat per la nostra jurisprudència a l'hora de delimitar el control jurisdiccional ha estat l'eventual naturalesa jurídica de l'acte; qüestió vinculada alhora a aspectes com ara el fet que la resolució desplegui conseqüències jurídiques o tingui força vinculant per a tercers ( Tribunal Suprem, sentència de 9 de febrer de 2004, recurs núm. 6363/01 ) o que desplegui efectes pràctics ( STS de 23 d'abril de 2004 , abans esmentada).'

Alhora, en sentència núm. 541/18, de 27 de juny -apel lació núm.122/2015-, aquesta Sala i secció ha afegit el següent:

'Ahora bien, en este ámbito del denominado 'proceso soberanista', se han sucedido varios pronunciamientos por parte del Tribunal Constitucional, el primero en la STC núm. 42/2014, sobre la 'Declaración de soberanía y del derecho a decidir del pueblo de Cataluña', de 23 de enero de 2013 , que, como es sabido, es la declaración del Parlament concatenada a numerosas declaraciones municipales de perfil similar a la aquí impugnada que se vinieron sucediendo en el año 2012.

Dicha sentencia fija los siguientes parámetros: (i) La declaración constituye un acto acabado y definitivo, no un mero acto de trámite; (ii) Se trata de un acto político adoptado por un poder público, aunque también tiene naturaleza jurídica; (iii) Aún así la impugnación sólo será viable si, además, la declaración tiene la capacidad de producir efectos jurídicos, aunque sea de forma indiciaria. El Tribunal señala en este sentido que 'El simple enunciado de una proposición contraria a la Constitución, en efecto, no constituye objeto de enjuiciamiento por este Tribunal'; (iv) No se puede considerar que se produzcan estos efectos jurídicos respecto a los ciudadanos en general, pues la declaración es en este sentido una mera exhortación a los mismos; (v) La declaración tampoco tiene eficacia como acto de impulso de la acción del Gobierno; (vi) Ahora bien, considera el Tribunal que la declaración del pueblo de Cataluña como sujeto político y jurídico soberano podría entenderse como un reconocimiento de atribuciones inherentes a la soberanía a quienes hayan de materializar el proceso. Unas atribuciones superiores a las propias de una comunidad autónoma.

En la citada STC 42/2014 se declara la inconstitucionalidad de la declaración de naturaleza asertiva como es el acuerdo de iniciar el proceso para hacer efectivo el ejercicio del derecho a decidir, declaración que no tiene únicamente naturaleza política pues se traduce en acciones concretas. En este contexto, se declara inconstitucional la declaración en cuanto identifica un sujeto soberano distinto del pueblo español en su conjunto. Una declaración ésta que no es susceptible de interpretación conforme. No obstante, en cuanto al derecho a decidir, se considera que la declaración no excluye necesariamente la canalización de este derecho por vías constitucionales.

Finalmente, el Tribunal recuerda que son legítimas las concepciones que tengan por objetivo la modificación del orden constitucional, pero es necesario que las mismas se canalicen por sistemas que no vulneren los principios democráticos ni la Constitución en su conjunto; esto es, que deben canalizarse por las vías de reforma que prevé la misma Constitución.

Esta doctrina se precisa en la posterior STC 259/2015, de 2 de diciembre de 2015, que declaró la inconstitucionalidad y nulidad de la resolución 1/XI del Parlamento de Cataluña , adoptada el 9 de noviembre de 2015 'sobre el inicio del proceso político en Cataluña como consecuencia de los resultados electorales del 27 de septiembre de 2015' y su anexo. En dicha sentencia, en relación a la Cámara autonómica, el Tribunal expresa que: 'no puede erigirse en fuente de legitimidad jurídica y política, hasta arrogarse la potestad de vulnerar el orden constitucional que sustenta su propia autoridad. Obrando de ese modo, el Parlamento de Cataluña socavaría su propio fundamento constitucional y estatutario ( arts. 1 y 2.4 EAC, antes citados), al sustraerse de toda vinculación a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, e infringiría las bases del Estado de Derecho y la norma que declara la sujeción de todos a la Constitución ( arts. 1.1 y 9.1 CE ). Este Tribunal dijo ya en la STC 103/2008 que el respeto a los procedimientos de reforma constitucional es inexcusable, de modo que 'tratar de sortear, eludir o simplemente prescindir de esos procedimientos sería intentar una inaceptable vía de hecho (incompatible con el Estado social y democrático de Derecho que se proclama en el art. 1.1 CE ) para reformar la Constitución al margen de ella o conseguir su ineficacia práctica' (FJ 4). Esto es lo recogido en realidad en la resolución 1/XI, cuya apariencia de juridicidad -por provenir de un poder sin duda legítimo en origen- debe ser cancelada mediante la declaración de inconstitucionalidad que aquí se decide.

CUARTO.- De acuerdo a la expresada doctrina constitucional, debemos considerar, en primer lugar, como actos sujetos a control jurisdiccional los acuerdos o aspectos de la decisión impugnada formulados materialmente como una resolución jurídica, esto es, los aspectos que tienen un contenido asertivo e incluyen una declaración formal que se pretende proyectar en el estatus jurídico de las instituciones o las personas, así como aquellos otros aspectos que infringen gravemente el propio fundamento constitucional, estatutario y legal que sustenta la propia autoridad del Ayuntamiento, donde se insta a la actuación de otras instituciones para instaurar la independencia por la vía de hecho, al margen de todo procedimiento.

En este último extremo, debe indicarse que, además de las declaraciones de contenido sustantivo, la resolución impugnada incluye, bajo la apariencia formal de una petición, acuerdos de naturaleza instrumental y complementaria respecto del aserto principal -declaración municipal de soberanía-, y que tienen vocación aplicativa en tanto que impulsan la adopción de medidas unilaterales por parte del Parlament de Cataluña con ruptura del orden constitucional, con eficacia diferida al afirmarse la vigencia provisional de la normativa estatal y la exclusiva aplicación de la legislación que emane en lo sucesivo del Parlament. En este sentido, las citadas STC 41/2014 y 259/2015 afirman que cuando se pretende alterar los contenidos constitucionales de manera unilateral y se ignoran de forma deliberada los procedimientos expresamente previstos a tal fin en la Constitución, se abandona la única senda que permite llegar a ese punto, la del Derecho.

Por el contrario, el acuerdo incluye otras peticiones o exhortaciones que no están en el mismo caso, pues se dirigen a las instituciones autonómicas de autogobierno u otras entidades sin instar la utilización de vías de hecho para lograr el objetivo o aspiración política perseguida. Hay que considerar que, ordinariamente, una petición no tiene efectos más allá de la comunicación a su destinatario, que en todo caso no queda vinculado por la misma. Por lo tanto, al no ser susceptible de ningún efecto coercitivo, su perfil no sobrepasa el ámbito político.

En este punto, la STC núm. 42/14 admitió la inclusión de la referencia al 'derecho a decidir de los ciudadanos de Cataluña', mediante una interpretación constitucional, en el sentido que no debe aparecer proclamado como una manifestación de un derecho a la autodeterminación no reconocido en la Constitución, o como una atribución de soberanía no reconocida en ella, sino como una aspiración política a la que solo puede llegarse mediante un proceso ajustado a la legalidad constitucional con respeto a los principios de 'legitimidad democrática', 'pluralismo', y 'legalidad', expresamente proclamados en la Declaración en estrecha relación con el 'derecho a decidir'.

Por tanto, las peticiones o exhortaciones que no instan a la adopción de medidas de alteración del orden constitucional pueden encajar en dicho ámbito de la aspiración política, expresada por la mayoría en el acuerdo plenario.'

TERCER.-D'acord amb l'anterior plantejament, procedeix l'anul lació de l'acord plenari ací impugnat en allò que es refereix a la declaració del municipi com a territori català lliure i sobirà i la declaració de provisionalitat de la legislació d'abast espanyol mentre que el Parlament de Catalunya no dicti la legislació legalment aplicable.

Correspon així mateix declarar la nul litat de les peticions instrumentals dels acords de caràcter assertiu que reclamen a les institucions d'autogovern catalanes mides de ruptura unilateral de l'ordre constitucional al marge de les vies previstes, concretament les que s'esmenten a l'apartat tercer referides a les banderes oficials, la inaplicació de les normes, sentències i resolucions que limitin l'ús del català, que els cossos policials i militars efectuïn comunicació prèvia relativa a la realització de llurs funcions i la declaració el dia 12 d'octubre com a laborable.

Correspon en canvi desestimar el recurs respecte els restants pronunciaments de l'acord impugnat en la mida que no comporten necessàriament la ruptura de l'ordre constitucional i encaixen en un àmbit d'aspiracions polítiques que no és susceptible de control en no tenir capacitat de produir efectes jurídics.

QUART-No s'aprecien les circumstàncies determinants de les costes processals.

ATESOSels fonaments esmentats,

Fallo

Primer.- Estimar parcialmentel recurs d'apel lació interposat per la representació de la Delegación del Gobierno a Catalunya, revocar la sentència apel lada en tant que va inadmetre el recurs i, entrant en el fons del mateix, estimar-lo parcialment i anul lar de l'acord plenari inicialment impugnat en allò que es refereix a la declaració del municipi de Collbató com a territori català lliure, la declaració de provisionalitat de la legislació d'abast espanyol mentre que el Parlament de Catalunya no dicti la legislació legalment aplicable, i l'apartat tercer de la seva part dispositiva, tot desestimant el recurs pel que fa als restants pronunciaments.

Segon.-No efectuar pronunciament sobre les costes causades.

Notifiqueu aquesta sentència a les parts fent saber que contra aquesta es pot interposar, si s'escau, recurs de cassació, que s'haurà de preparar davant d'aquesta Secció en el termini de 30 dies des de la seva notificació, d'acord amb l' art. 89.1 LJCA en la redacció donada per la LO 7/2015, en relació amb allò previst a l' art. 86 i següents de la LJCA .

Porteu-ne testimoniatge a les actuacions principals.

Així, per aquesta nostra sentència, ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ.-El dia d'avui i en audiència pública, l'Il lm. Sr. Magistrat ponent ha llegit i publicat la sentència anterior. En dono fe.