Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 566/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 71/2018 de 04 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA.SALA DE LO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

En la ciudad de Valencia, a cuatro de diciembre dos mil diecinueve

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO, presidente, D MANUEL JOSÉ DOMINGO ZABALLOS y Dª LOURDES PEREZ PADILLA, magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NÚMERO 566/19

En el recurso de apelación número 71/2018.

Es parte apelante Don Raimundo Doña Ana María representados por la procuradora Doña Paula Andrés Peiró y defendido por su Letrado Don Antonio Sánchez López.

Es parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de San Antonio de Benagéber representado por el procurador Don Juan Miguel Alapont Beteta y defendido por la Letrado Don Juan Eduardo García Osca y Don Jesús Manuel y defendido por la Letrado Doña Esther Perez Castello

Constituye el objeto del recurso la sentencia nº 63/2018, de doce de marzo que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Valencia ha dictado en el procedimiento ordinario 210/2017.

Ha sido magistrada ponente Ilma. Dª Lourdes Perez Padilla.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia nº 63/2018, de doce de marzo que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Valencia ha dictado en el procedimiento ordinario 210/2017 y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: ' Que estimo parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la procuradora Sra....en impugnación del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de San Antonio de Benageber de 25 de mayo de 2017 que desestimo las alegaciones presentadas contra la modificación de las bases 42,43 y 44 de ejecución del presupuesto municipal y declaro ajustada a derecho la modificación de la base 42 de la ejecución del presupuesto del Ayuntamiento de San Antonio de Benagéber y NULO DE PLENO DERECHO la modificación acordada de las Bases 43 y 44 de la ejecución del presupuesto de San Antonio de Benagéber. Las costas procesales serán abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día 02-10-2019, si bien de forma definitiva se llevo a cabo en el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia nº 63/2018, de doce de marzo que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Valencia ha dictado en el procedimiento ordinario 210/2017.

Esta resolución judicial declara ajustada a derecho la modificación de la base 42 de la ejecución del presupuesto del Ayuntamiento de San Antonio de Benagéber y nula de pleno derecho la modificación acordada de las Bases 43 y 44 de la ejecución del presupuesto de San Antonio de Benagéber.

El recurso de apelación parcial interpuesto por la parte apelante, Don Raimundo y Doña Ana María se fundamenta en los siguientes motivosson:

i) inexistencia de tres actos administrativos: las tres bases fueron modificadas de forma unitaria y mediante un solo Acuerdo, de modo que varios de los motivos de anulación de la modificación de las Bases 43 y 44 son extensibles a las de la Bases 42, sin ser posible un enjuiciamiento separado de cada una ellas.

Se trataba de un solo acto administrativo con una sola finalidad, esto es, la redistribución del modo retributivo de los miembros de la Corporación municipal, bien mediante dedicación total o parcial, bien mediante indemnización por asistencia y complemento.

ii)incongruencia omisiva de la sentencia al no resolver la petición de nulidad basada en la omisión del informe previo y preceptivo del área afectada por el acuerdo, previa a la fiscalización por la intervención que viene establecido en el articulo 7 de la LO 2/2012 de 27 de abril . Nulidad de pleno derecho:

Del articulo 47.1.e) de la Ley 39/2015 de 1 de octubre por haber sido dictado prescindiendo del procedimiento legalmente establecido para la aprobación y modificación del presupuesto municipal, por infracción del articulo 168.4 del TRLHL, 213 y ss del TRLHL y del articulo 75.5 de la LBRL ).

Del articulo 47.1.g ) y e) dela Ley 39/2015 de 1 de octubre por infracción del articulo 173.5 del TRLHL

Del articulo 47.1 .e y g de la Ley 39/2015 de 1 de octubre , por haber introducido vía enmienda acuerdo no incluidos en el orden del día o que no tengan relación con la proposición de la Alcaldía con infracción del articulo 51 del RDLeg 781/86 de 18 de abril y del art 97.5 del RD 2568/1986 (ROF).

Del articulo articulo 47.1.e) de la Ley 39/2015 de 1 de octubre o subsidiariamente anulabilidad dela rticulo 48 de la citada Ley al no haber sido publicado en el BOP la modificación de la base 43 y 44 ( art 169.1 de l TRLHL y articulo 75 de la LBRL ).

Por el Excmo. Ayuntamiento de San Antonio de Benagéber se impugna la apelación sobre los siguientes motivos: ausencia de argumento jurídico que ampare la afirmación de la interposición del recurso frente a una enmienda y no contra varias e inexistencia de incongruencia omisiva.

Por el codemandado Don Jesús Manuel se impugna la apelación invocando: i) el principio de conservación de los actos administrativos del articulo 51 de la ley 39/2015 de 1 de octubre y ii) por estimar que el recurso de apelación se limita a reproducir los argumentos expuestos en el escrito de demanda.

SEGUNDO.-. La Sala estima el recurso de apelación, por lo que se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia impugnada, salvo los que contradigan a los que se expresan en la presente resolución. Para ello, la Sala parte de los siguientes hechos que obran en el expediente.

1º)En el Pleno del día 24 de noviembre de 2016 figuraba en el orden del día como punto 7ª Aprobación si procede de la propuesta para la modificación de la base 42ª de las bases de ejecución del presupuesto;

2º) Esta Base 42, aprobada previamente por el Pleno el 1 de julio de 2015 y publicada en el BOP, establecía la asignación a miembros de la corporación, fijando las retribuciones y dedicaciones del concejal de desarrollo local, comercio, servicios, urbanismo, deportes comunicación y prensa con dedicación exclusiva (2.256,55 euros /mes y 27.078,55 euros /año) y del concejal de educación, cultura, juventud, administración electrónica y nuevas tecnologías con dedicación exclusiva (2.256,55 euros /mes y 27.078,55 euros /año).

3º)La propuesta presentada por el Sr. Alcalde de la Base 42 consistía en mantener la redacción anterior e incorporar la retribución de 2.256,55 euros /mes y 27.078,55 euros /año por dedicación exclusiva del Concejal de Hacienda Local y participación ciudadana y de 778,96 euros/mes y 9347,54 euros/año por dedicación parcial de 20 horas /semanales del Concejal de Sanidad, Bienestar social y fiestas. Se hizo acompañar dicha propuesta del informe de secretaria y de intervención de 11 de noviembre de 2016 en expediente NUM000.

4º)En el indicado Pleno de fecha 24 de noviembre de 2016, tras la lectura del punto 7 del orden del día, un grupo municipal presenta para su aprobación si procede Enmienda a la propuesta de modificación de las bases de ejecución del presupuesto: Aparatado A) sustituir el punto primero del acuerdo por este otro: primero: se propone modificar la redacción existente de la Base 42, Base 43 ( indemnización a miembros) y Base 44( Asignación grupos municipales) por una nueva redacción de la Base 42( dedicación exclusiva de 3 concejales ( los dos que ya la ostentaban y el mencionado en la propuesta del Sr Alcalde) con retribución para cada uno de ellos de 1.557,92 euros/mes y anual de 18.695,07 euros así como la dedicación parcial ( 20 Horas/semanal) del Concejal de Sanidad, Bienestar social y fiestas con retribución de 778,96 euros/mes y 9347,54 euros anuales, de la Base 43 (minorando el importe de indemnización a miembros) y de la Base 44 minorando la asignación a grupos municipales.

5º)Esta enmienda, fue sometida a debate y votación, siendo aprobada por el Acuerdo Plenario de fecha 24 de noviembre de 2016, al que le fue seguido el de fecha 25 de mayo de 2017 desestimando las reclamaciones efectuadas, y que fue objeto del recurso contencioso administrativo del que trae causa la sentencia que declara la nulidad absoluta de la modificación acordada de las bases 43 y 44 de la ejecución del presupuesto y declara ajustada a derecho la modificación de la Base 42.

TERCERO.-De los hechos expuestos anteriormente se desprende la apreciación del error de hecho padecido por el juzgador a quo, en tanto, que lo sometido a debate y votación del Pleno fue una única enmienda y no varias, de suerte que la propia literalidad de la enmienda propuesta, aportada a las actuaciones, evidencia la interconexión de la nueva redacción de la Base 42, la de la Base 43 y de la Base 44, de forma conjunta, como alternativa a la propuesta de modificación de la Base 42, esto es, lo que fue sometido a debate y votación por el Pleno no fue la nueva redacción de la Base 42 frente a la que redacción propuesta por el Sr Alcalde, lo que el día 24 de noviembre de 2016 fue debatido por el Pleno y se aprobó, fue la voluntad de dar un nueva redacción a las tres bases conjuntamente, esto es, a la 42,43 y 44 expresada esa nueva redacción, en la enmienda presentada por el grupo municipal en la que, frente a la inclusión de dos nuevos concejales uno con dedicación exclusiva y otro parcial, la enmienda a tal propuesta, pasaba por incorporar de conjunta y condicionada, esos dos nuevos concejales, (uno con dedicación exclusiva y otro parcial), reducir la retribución de los concejales con dedicación exclusiva, minorando, al mismo tiempo, el importe de las indemnizaciones por razón de responsabilidad y las asignaciones a los grupos municipales.

Por tanto, no podemos compartir la aplicabilidad, si quiera de forma tácita llevada a cabo por el Juzgador en el caso de autos, del principio de la conservación del acto administrativo, expresado hoy en el articulo 49.2 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre conforme al cual 'La nulidad o anulabilidad en parte del acto administrativo no implicará la de las partes del mismo independientes de aquélla, salvo que la parte viciada sea de tal importancia que sin ella el acto administrativo no hubiera sido dictado.', en tanto, el acto administrativo fue único y en él la declaración de voluntad de los representantes de los ciudadanos, en el ejercicio de la competencias atribuidas, expresada, previo debate no fue la de incorporar dos nuevos concejales (uno con dedicación exclusiva y otro parcial) mediante la reducción de la retribución de todos los concejales de dedicación exclusiva, de hecho, esto no fue ni lo propuesto ni lo debatido, por lo que tal pretendida declaración de voluntad esta ausente en el acto administrativo, lo que se propuso, debatio y aprobó fue incorporar dos nuevos concejales, uno con dedicación exclusiva y otro parcial, compensado tal incorporación, de forma simultánea, con la reducción de la retribución de los concejales de dedicación exclusiva, de las indemnizaciones por razón de responsabilidad y de las asignaciones de los grupos municipales. Por tanto, apreciada y no recurrida la nulidad de pleno derecho de la enmienda en la sentencia si bien referida en lo que afecta a la Base 43 y 44, no podemos sino estimar el recurso de apelación parcial y declarar igualmente nula de pleno derecho, la modificación acordada de la Base 42 de la ejecución del presupuesto de San Antonio de Benagéber, sin entrar en el análisis del resto de los motivos de apelación formulados.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional,no se hace expresa imposición de costas de segunda instancia. En cuanto a las de la primera instancia, al estimar integramente el recurso se imponen a los codemandados si bien se fija como cuantía máxima por todos los conceptos la de 800 euros.

Fallo

1.-ESTIMARel recurso de apelación parcial interpuesto por Don Raimundo Doña Ana María representados por la procuradora Doña Paula Andrés Peiró y defendido por su Letrado Don Antonio Sánchez López contra la sentencia nº 63/2018, de doce de marzo que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Valencia ha dictado en el procedimiento ordinario 210/2017 en la que ha sido parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de San Antonio de Benagéber representado por el procurador Don Juan Miguel Alapont Beteta y defendido por la Letrado Don Juan Eduardo García Osca y Don Jesús Manuel y defendido por la Letrado Doña Esther Perez Castello, sin hacer expresa imposición de costas procesales.

2.-Revocamos parcialmente la citada resolución.

3º.-Estimamos integramenteel recurso contencioso administrativo interpuesto por la procuradora Doña Paula Andres Peiro en nombre y representacipn de Don Raimundo y Doña Ana María contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de San Antonio de Benageber de 25 de mayo de 2017 que desestimo las alegaciones presentadas contra la modificación de las bases 42,43 y 44 de ejecución del presupuesto municipal y declaramos NULO DE PLENO DERECHO la modificación acordada de las Bases 42, 43 y 44 de la ejecución del presupuesto de San Antonio de Benagéber, con imposición de costas a los codemandos, si bien, fijando como cuantía máxima por todos los conceptos la de 800 euros.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sra. Doña Lourdes Perez Padilla que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra. letrada de la Administración de Justicia, rubricado.