Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 566/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 769/2017 de 20 de Junio de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº 769/2017
PONENTE SRA. María Jesús Muriel Alonso
SENTENCIA Nº 566
SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilma. Sra. Presidenta:
Dª. María Jesús Muriel Alonso
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí
Dª. Matilde Aparicio Fernández
D. Ignacio del Riego Valledor
D. Santiago de Andrés Fuentes
D. José Félix Martín Corredera
En la Villa de Madrid a veinte de junio del año dos mil diecinueve
VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 7698/2017 promovido por la Procuradora
Dª Angustias Del Barrio León, en nombre y representación de Dª Gloria , contra la resolución del Director
General de la Policía, de 7 de julio de 2017, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra
acuerdo del Tribunal Calificador del proceso selectivo de ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de
Policía, de 8 de marzo de 2017, habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y
defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase Sentencia por la que se deje sin efecto la resolución impugnada y: 'se reconozca su derecho a ser convocada en la primera convocatoria que se lleve a efecto para cubrir plazas de alumnos del centro de Formación y Perfeccionamiento, y caso de superar las pruebas correspondientes recuperar todos los efectos (antigüedad, económicos y administrativos) de cualquier clase que hubiere perdido con relación a aquellos que fueron admitidos a dicho Centro por la Convocatoria efectuada en la Resolución de 12 de abril de 2016.'

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se desestime el recurso.



TERCERO - Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 19 de junio de 2019, teniendo así lugar.

Siendo ponente la Ilma. Sra. Dª. María Jesús Muriel Alonso, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Dirección General de la Policía, de 7 de julio de 2017, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra acuerdo del Tribunal Calificador del proceso selectivo de ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía, de 8 de marzo de 2017 Señala la resolución recurrida que por Resolución de 12 de abril de 2016 (BOE de 22 de abril de 2016), de la Dirección General de la Policía, se convocó oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación, de la División de Formación y Perfeccionamiento da esta Dirección General, aspirantes a ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía, en la que solicitó su participación y participó Doña Gloria y que de acuerdo con las bases de la convocatoria, el Tribunal Calificador, por medio de los asesores nombrados al efecto, procedió a la comprobación del requisito de estatura exigido a los aspirantes, acordando excluir a la Sra. Gloria , por no haber alcanzado la estatura mínima establecida (de 1,65 ms. para los hombres y 1,60 ms. para las mujeres), en el apartado 2.1.1 b) de las Bases de la Convocatoria, al haber resultado la misma con una talla inferior.



SEGUNDO.- Se ha de señalar que si bien es verdad que las potestades discrecionales no permiten que, en su ejercicio correcto, se sustituya la valoración del órgano que la tiene atribuida por ninguna otra, no es menos cierto que las exigencias a las que en un Estado de Derecho debe responder la actuación de dichas potestades no las excluye, en su totalidad, del control Jurisdiccional. En este sentido es claramente ilustrativa la Sentencia de la Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1.991 EDJ 1991/6170, núm. de Rep. /1.991, en la que el Alto Tribunal resume la doctrina existente al respecto del control Jurisdiccional de la actuación Administrativa, consagrado en el artículo 106.1 de nuestra Carta Magna EDL 1978/3879, control que se extiende incluso a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas, y que viene siendo aplicada por los Tribunales, a través de varias pautas que, como expresa la Sentencia citada, son: 1º.- El control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad; 2º.- La contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los Principios Generales del Derecho, que informan todo el Ordenamiento Jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde se deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos; y, en fin, 3º.- El principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, recogido en el artículo 9.3 de nuestra Norma Fundamental, que aspira a que la actuación de la Administración sirva con racionalidad los intereses generales ( artículo 103.1 de la Constitución EDL 1978/3879 ). Dicho de otro modo, como señala el propio Alto Tribunal en su Sentencia de 22 de diciembre de 1.988 , 'las limitaciones a la discrecionalidad administrativa en la materia (a salvo la desviación de poder) se refieren al procedimiento por el que se llega a la resolución del concurso y a la apreciación de las condiciones legales de los aspirantes, pero no se extiende a los juicios técnicos de los Tribunales Calificadores. La valoración de los méritos de los concursantes no tiene otros límites legales que los que, en su caso, se establezcan en las Bases de la convocatoria.' En definitiva, si bien el Tribunal Calificador goza de amplia discrecionalidad técnica no cabe duda, de acuerdo con lo expuesto, que la misma debe descansar en el respeto a lo dispuesto en las Bases del proceso selectivo y, en concreto y en lo que afecta al supuesto que nos ocupa, si realmente concurría en la hoy actora la causa de exclusión contemplada en el apartado 2.1.1.b) de las Bases de la convocatoria y que fue la que determinó la misma.

Para dilucidar esta cuestión no podemos sino acudir, como es obvio, al resultado de la prueba practicada en autos.

Pues bien, consta en autos informe médico forense del Instituto de Medicina Legal de Madrid, relativo a la recurrente, que señala lo siguiente: 'Realizado el tallaje mediante tallimetro obrante en las dependencias de esta Clínica Médico Forense, el resultado es de 160,3 cm', concluyendo 'que Dª Gloria presenta un tallaje de 160.3 cm, no constituyendo causa de exclusión para su ingreso en el Cuerpo Nacional de Policía'.

El resultado de esta concreta prueba médica de carácter procesal nos pone de relieve que el control de los hechos determinantes de la exclusión de la actora del proceso selectivo de que se viene haciendo mención, criterio de control del ejercicio de las potestades discrecionales, arroja una saldo nítidamente favorable a entender que en el supuesto sometido a nuestra consideración lo procedente era la no exclusión, en definitiva, la declaración de apto , de la recurrente y ello porque la Administración actuante consideró que existía una talla inferior a 1,60 cm cuando de la prueba procesal practicada se acredita una estatura de 160.3 cms, debiendo añadirse que la parte recurrente ha aportado certificación, acreditando que en las pruebas selectivas para el ingreso en la Escala Básica convocadas en el año 2017, ha sido declarada apta en el reconocimiento médico.

En definitiva, de lo expuesto no podemos sino concluir lo contrario a derecho de las resoluciones objeto de recurso pues, en efecto, el concreto actuar administrativo cuestionado vulneró lo establecido en el apartado 2.1.1.b) de las Bases de la Convocatoria (auténtica Ley del proceso selectivo), por lo que será lo procedente declarar no conforme a derecho la exclusión cuestionada.



TERCERO.- Por todo lo expuesto el recurso debe prosperar en cuanto a declarar que la recurrente ha superado el requisito de estatura exigido, ordenando a la Administración demandada que permita presentarse a la convocatoria más próxima a la fecha de esta sentencia a la hoy recurrente para realizar las pruebas de la misma, y en el caso de superarlas, deberá ser convocada para incorporarse a la Escuela Nacional de Policía, de la División de Formación y Perfeccionamiento, a fin de llevar a cabo el período práctico de formación de carácter selectivo previsto en la propia Convocatoria de que venimos haciendo mención, comprensivo del correspondiente 'Curso de Formación' y del 'Módulo de Formación Práctica'.

Caso de superar este período, la hoy recurrente deberá ser nombrado miembro de la Escala Básica, Categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía escalafonándosele en el puesto que le hubiera correspondido en la promoción saliente de la convocatoria en la que participó, con la misma antigüedad y resto de efectos económicos y administrativos que los obtenidos por quienes superaron esta convocatoria.

En consecuencia se deberá practicar, en su momento y en su caso, la oportuna liquidación de haberes a fin de abonar las diferencias que pudieran existir entre las retribuciones que perciba la recurrente en la fase de formación a la que fuere llamado y las que deberían habérsele abonado de haber sido designado Policía en el mismo momento en el que fueron nombrados como tales los compañeros de la promoción en la que concurrió.

Al liquidar las cantidades a abonar por salarios dejados de percibir desde que -en su caso- debiera haber sido nombrado, habrán de deducirse aquellas otras cantidades que la demandante hubiera -también en su caso- recibido por actividades o conceptos incompatibles con la actividad policial, como por ejemplo, salarios por otras actividades privadas o públicas que no habría podido desarrollar de haber aprobado, desempleo, etc ... .

Esta cantidad resultante de la liquidación eventualmente a efectuar se verá incrementada por los intereses correspondientes, calculados al tipo de interés legal, computados desde la fecha en que, en su caso, como consecuencia de la superación de la Fase Práctica del proceso selectivo correspondiente, la hoy actora fuera efectivamente nombrada miembro de la Escala Básica, Policía, del Cuerpo Nacional de Policía (momento a partir del cual se puede conceptuar con líquida, vencida y exigible la suma reconocida como de abono en la presente resolución), y hasta la fecha del efectivo abono del principal reconocido en esta Sentencia para el caso en que lo ha sido.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción que del mismo efectúa la Ley 37/2011, de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, procede imponer las costas del presente recurso a la parte demandada, pues sus pretensiones han sido totalmente desestimadas y no se aprecian circunstancias que, de contrario, justifiquen su no imposición, si bien, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 3 del propio precepto reseñado, esta imposición de costas se efectúa hasta un máximo de 600 Euros por todos los conceptos comprendidos en ellas, atendiendo a tal efecto a las circunstancias y complejidad del asunto, a la actividad procesal desplegada, y a la dedicación requerida para su desempeño.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procurador de los Tribunales Dª. Angustias Del Barrio León, en nombre y representación de Dª. Gloria , contra las resoluciones reflejadas en el Fundamento de Derecho Primero, y en el particular en el mismo descrito, las cuales, por ser contrarias a derecho en ese concreto particular, anulamos; al propio tiempo debemos declarar y declaramos que a la hoy recurrente debe reconocérsele su derecho a que se declare que ha superado la prueba de reconocimiento médico del proceso selectivo hecho público por Resolución de 12 de abril de 2016de la Dirección General de la Policía, por la que se convocaba oposición libre para cubrir plazas de alumnos de la Escuela Nacional de Policía, de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, Categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, con las consecuencias jurídicas especificadas en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente Sentencia; Pronunciamientos por los que habrá de estar y pasar la Administración demandada; Y todo ello con expresa condena en las costas del presente proceso a dicha Administración demandada, hasta un máximo de 600 Euros, por todos los conceptos comprendidos en ellas Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción que del mismo efectúa la Disposición Final Tercera de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de Julio, el cual se preparará ante esta Sala, en un plazo de treinta días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, por escrito que deberá cumplir los requisitos especificados en el artículo 89.2 de la indicada Ley 29/1998, de 13 de Julio, en la redacción que del mismo efectúa la citada Disposición Final Tercera de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de Julio (B.O.E. número 174, de 22 de Julio próximo siguiente).

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el Expediente Administrativo, al órgano que dictó la Resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.