Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 567/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 39/2017 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Recurso de apelación contra sentencias nº 39/2017
Partes: SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A BARCELONA
C/ Elias
S E N T E N C I A Nº 567
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Jordi Palomer Bou
Don Javier Bonet Frigola
Doña Virginia de Francisco Ramos
En la ciudad de Barcelona, a cinco de julio de dos mil dieciocho.
VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA), constituída para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 39/2017, interpuesto por
la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA, representada y defendida por el ABOGADO DEL
ESTADO, contra Elias , representado por la Procuradora de los Tribunales MARTA NAVARRO ROSET, y
asistido de Letrado.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Virginia de Francisco Ramos, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Contencioso Administrativo 3 Barcelona dictó en el Procedimiento abreviado nº 78/2015, la Sentencia nº 252/2016, de fecha 1 de julio de 2016, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimo íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Elias y, en consecuencia, declaro la no conformidad a Derecho de la resolución impugnada descrita en el antecedente de hecho primero, que declaro anulada, con expresa imposición a la Administración demandada de las costas procesales devengadas en esta instancia.'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA y apelada Elias .



TERCERO.- Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 3-7-2018.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el ABOGADO DEL ESTADO se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 3 de Barcelona de fecha 1/7/2016 que estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Dº Elias contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 4/2/2015, resolución que acuerda la expulsión del territorio nacional de éste con prohibición de entrada en España por un período de 5 años por la comisión de la infracción prevista en el art. 57.2 de la LO 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante LOEX).

La sentencia de instancia estima el recurso argumentando que los delitos por los que fue condenado el extranjero así como la pena impuesta por ellos, no denotan peligrosidad ni amenaza real, actual y suficientemente grave. Añade que éste cuenta con arraigo familiar y laboral, lo que permite concluir que esta plenamente integrado en el país sin que proceda, por tanto, la expulsión propuesta por la Administración.



SEGUNDO.- El Abogado del Estado articula el recurso de apelación contra la anterior sentencia recordando la naturaleza no sancionadora de la resolución administrativa y la concurrencia de la premisa base para la aplicación del art. 57.2 de la LOEX que la sustenta.

La representación procesal de Dº Elias , por su parte, se opone al recurso e interesa la desestimación del mismo.



TERCERO.- El único motivo que fundamenta la expulsión del extranjero es haber sido condenado a una pena privativa de libertad superior a un año. No se trata, por tanto, de una sanción de expulsión por la comisión de una infracción de la Ley de Extranjería sino que la expulsión es consecuencia inmediata y legal de la imposición de la pena privativa de libertad, lo que supone no entrar a valorar el posible arraigo social, familiar o laboral que pudiera tener el apelante, procediendo atender tan sólo a los extremos indicados en el art. 57.2 de la LOEX.

Dispone el art 57.2 de la LOEX que ' constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados'.

Dicho precepto no tipifica una infracción, ni impone una sanción a consecuencia de la misma. Tan sólo prevé la expulsión del territorio nacional para los extranjeros que han sido condenados, dentro o fuera de España, por un delito doloso que en España esté sancionado con pena privativa de libertad superior a un año.

Así las cosas, consta en el expediente administrativo que los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policia como consecuencia de los servicios de vigilancia y control del régimen de extranjeros llevados a cabo en las prisiones, tuvieron conocimiento de que en el CP de DIRECCION000 ( DIRECCION001 ) estaba cumpliendo condena el extranjero por un delito de tráfico de drogas a la pena de 1 año de prisión y por un delito de resistencia y desobediencia a la autoridad a la pena de 6 meses de prisión. No cabe duda, por tanto, que existe un motivo legal que justifica la expulsión según el precepto de referencia.

Concurriendo en el caso de autos el citado motivo, resta por saber si los antecedentes penales devengados han sido cancelados (excepción sí contemplada en el precepto). Sin embargo, nada consta en las actuaciones sobre este particular y nada ha sido aportado por la parte interesada al efecto pues no debe confundirse la 'cancelación de antecedentes penales' que aqui se precisa y que emite el Registro Central de Penados con la 'cancelación de antecedentes policiales' que son los aportados por la parte y que se refiere a los datos personales recogidos por la policia para la prevención e investigación delictiva.

Esta Sala y Sección tiene establecido de manera reiterada (STSJC de fecha 19/7/2012, 10/9/2015 y 7/4/2016, entre otras) que la expulsión prevista en el art. 57.2 de la LOEX no tiene naturaleza sancionadora sino que es un supuesto específicamente previsto para los casos de condena penal en los términos que el precepto prevé, que no es posible sustituir por una multa pecuniaria y frente al que no es posible oponer arraigo alguno. Dichas sentencias dicen así: ' El anterior precepto, al que por cierto dio nueva redacción la LO 2/2009 de 11 de diciembre, ni tipifica una infracción, ni impone una sanción a consecuencia de la misma. Tan sólo prevé la expulsión del territorio nacional para los extranjeros que han sido condenados, dentro o fuera de España, por un delito doloso que en España esté sancionado con pena privativa de libertad superior a un año.

Que no tipifica una infracción se desprende de la propia LOEX. En efecto, el art. 51 LOEX en relación a los tipos de infracciones, establece en su apartado segundo que las infracciones administrativas establecidas en la presente Ley Orgánica se clasifican en leves, graves y muy graves. Tipificando a continuación el art. 52 las infracciones leves, el art. 53 las infracciones graves y el art. 54 las infracciones muy graves.

En cuanto a las sanciones a imponer se prevén en el art. 55, regulando específicamente el art. 57 la expulsión del territorio nacional por dos motivos a saber. En su apartado primero, como sustitutivo de la sanción de multa (cuestión que debe interpretarse a la luz de la STJUE de 23 de abril de 2015) cuando los extranjeros cometan alguna de las infracciones tipificadas bien en el art. 54, bien en determinados apartados del art. 53. En este caso, la naturaleza sancionadora de la expulsión no puede ponerse en duda. Sin embargo, en el apartado segundo (que es el que nos interesa) al margen de cualquier infracción tipificada en la LOEX, se prevé como 'causa de expulsión', que no como sanción, la condena a que antes nos hemos referido.

Si se considerara y tratara por el legislador como una sanción mas, imponiéndose la misma por haber sido condenado dentro o fuera de España por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, se estaría vulnerando el principio constitucional de 'non bis in idem' ( art. 25 de la CE ), lo que desde luego no sería admisible jurídicamente'.

En este mismo sentido, la STC 236/2007 de 7 de noviembre señala que: 'la expulsión contemplada en el precepto impugnado consiste en una medida que se acuerda legítimamente por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, que no es un derecho fundamental del que aquéllos sean titulares con fundamento en el art. 19 CE .

De ahí que la misma Ley Orgánica 4/2000 establezca los requisitos para la entrada en el territorio español (art.

25 ) así como las causas de prohibición de dicha entrada que son las «legalmente establecidas o en virtud de Convenios internacionales en los que sea parte España» (art. 26.1)' (...) ' Es, por tanto, lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio' Las únicas alternativas que ofrece el art. 57.2 de la LOEX son bien la expulsión, para los casos de condena penal en los términos expuestos, bien la permanencia en territorio nacional, para el caso de apreciarse la concurrencia de alguno de los supuestos previstos en el art. 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre que justificarían la no devolución (interes superior del niño, vida familiar y estado de salud del nacional del tercer país).

El extranjero alega al efecto tener arraigo familiar porque su hermano y sus dos hijos viven en España, arraigo familiar contemplado por la juzgadora de instancia. Sin embargo, es sabido que el vínculo de parentesco con otros familiares españoles o residentes legales distintos a los de primer grado (cónyuge, padres e hijos) no es constitutivo del arraigo familiar pretendido, por lo que nada influye la tenencia de un hermano en España. Si lo hace, en cambio, la tenencia de hijos con los que se convive y son dependientes del progenitor. En el presente supuesto, el extranjero tiene dos hijos y convive con uno de ellos en la ciudad de Zaragoza según volante de empadronamiento (inscripción realizada tras su salida del CP, una vez incoado y resuelto ya el expediente de expulsión). Sin embargo, este hijo ya es mayor de edad (nacido el NUM000 /1999) y el extranjero no prueba en modo alguno el sostenimiento de la unidad familiar que conforma pues tan sólo tiene una oferta de trabajo en DIRECCION002 (Barcelona) condicionada a que le sea concedido el permiso por cuenta propia.



CUARTO.- En cuanto a las costas y de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA, no ha lugar imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO contra la sentencia dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 3 de Barcelona de fecha 1/7/2016, que se REVOCA por ser contraria al ordenamiento jurídico.

2º.- DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Dº Elias contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 4/2/2015.

3º.- NO HA LUGAR imposicion de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala dentro de los treinta días siguientes al de su notificación, y llévese testimonio a los autos principales.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las persones físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada Doña Virginia de Francisco Ramos, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.