Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 567/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 102/2017 de 31 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
En Valencia, a treinta y uno de julio de dos mil dieciocho.
VISTOS los presentes autos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. MARIANO
FERRANDO MARZAL, Presidente, D. CARLOS ALTARRIBA CANO, Dª DESAMPARADOS IRUELA
JIMÉNEZ, Dª ESTRELLA BLANES RODRÍGUEZ y Dª LAURA ALABAU MARTÍ, Magistrados, ha pronunciado
la siguiente:
SENTENCIA Nº: 567
En el recurso de apelación número 102/2017, interpuesto por Dª Eufrasia contra la sentencia nº 603/16,
de 10 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Uno de Elx
en el recurso contencioso-administrativo número 251/2016, seguido ante ese Juzgado por el procedimiento
especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona.
Ha sido parte apelada el AYUNTAMIENTO DE BENEJÚZAR, y ha intervenido el MINISTERIO FISCAL;
siendo Magistrada Ponente Dª DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Uno de Elche se siguió el recurso contencioso-administrativo número 251/2016, deducido por Dª Eufrasia , por el cauce del procedimiento de protección de los derechos fundamentales, frente a la resolución verbal dictada por el Alcalde del Ayuntamiento de Benejúzar durante la celebración de la sesión ordinaria del pleno de la corporación de 28 de abril de 2016 aclarando el contenido del decreto de 27 de abril de 2016, relativo a no acoger las dos mociones presentadas por aquélla, en su condición de concejal no adscrita, para su debate y votación en ese pleno.



SEGUNDO.- En el expresado recurso contencioso-administrativo se dictó en fecha 10 de noviembre de 2016 sentencia nº 603/16 desestimándolo y confirmando el acto administrativo impugnado, por ser ajustado a derecho, con imposición de costas procesales a la parte recurrente.



TERCERO.- Contra la anterior sentencia interpuso Dª Eufrasia , en tiempo y forma legal, recurso de apelación, solicitando se dictase por la Sala sentencia que revocase la de instancia y estimase el recurso contencioso-administrativo de acuerdo con lo solicitado en el suplico de la demanda, con imposición de costas a la parte recurrida.



CUARTO.- Admitido a trámite por el Juzgado el recurso de apelación, se dio traslado al Ayuntamiento apelado y al Ministerio Fiscal para que pudieran formalizar su oposición, presentando el primero escrito en el que solicitó el dictado por la Sala de sentencia que desestimase el recurso de apelación interpuesto de contrario y confirmase íntegramente la sentencia de instancia.



QUINTO.- Elevados los autos a este Tribunal, y una vez recibidos, se formó el presente rollo de apelación, señalándose el asunto para votación y fallo.



SEXTO.- Se han cumplido en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el proceso de instancia la ahora apelante, Dª Eufrasia , impugnó la resolución verbal dictada por el Alcalde del Ayuntamiento de Benejúzar durante la celebración de la sesión ordinaria del pleno de la corporación de 28 de abril de 2016 aclarando el contenido del decreto de fecha 27 de abril de 2016, relativo a la improcedencia de incluir en el orden del día del pleno las dos mociones presentadas el día 21 de abril anterior por aquélla, en su condición de concejal no adscrita, para su debate y votación en dicho pleno.

En el suplico de la demanda, la actora solicitó el dictado de sentencia que declarase que el acto impugnado vulneraba el derecho fundamental recogido en el art. 23 de la CE regulador de la garantía de los derechos de participación política y de acceso y ejercicio de los cargos públicos, anulando el órgano judicial dicho acto y reponiendo a la recurrente en su derecho a presentar mociones a debate y votación del pleno municipal del Ayuntamiento de Benejúzar, sin perjuicio de la regulación que de ese derecho pudiera hacerse en un futuro por vía de reglamento orgánico municipal a tenor del art. 73.3 de la LRBRL, todo ello con expresa condena en costas de la Administración demandada.



SEGUNDO.- La sentencia apelada, tras rechazar la causa de inadmisión del recurso contencioso- administrativo planteada por el Ayuntamiento demandado, desestimó el recurso, razonando la Juzgadora de instancia que de la prueba practicada y, fundamentalmente del acta correspondiente a la sesión del pleno de la Corporación de fecha 28 de abril de 2016, cabía extraer que la recurrente no había dado conocimiento a los portavoces de los grupos municipales de las mociones que interesaba someter a debate y votación, tal como posibilitaba el art. 39.4 del Reglamento Orgánico de Benejúzar, por lo que no se había producido la vulneración del derecho reconocido en el art. 23 de la CE, por cuando este precepto constitucional proclamaba un derecho de configuración legal y el art. 73 de la LRBRL, así como el art. 39 del precitado Reglamento Orgánico Municipal, excluían las pretensiones de la demandante en relación con el ejercicio de la participación política en la Corporación Local de la que era concejal.



TERCERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la apelante alegando, en síntesis, que la fundamentación jurídica que contiene dicha sentencia es errónea, por cuanto ella, en su condición de concejal no adscrita a ningún grupo municipal, no tenía que dar conocimiento a los portavoces de los grupos municipales de las mociones que interesaba someter a debate y votación del pleno.

Añade la recurrente que la Juzgadora tampoco ha tenido en cuenta que el alcalde carecía de competencia para limitar su derecho de presentar, como concejal no adscrita, mociones para su conocimiento y resolución por el pleno de la corporación local, ya que a tenor del art. 73 de la LRBRL es el reglamento orgánico municipal, cuya aprobación corresponde al pleno, el que ha de determinar la forma en que han de ser ejercidos los derechos económicos y políticos de los concejales no adscritos; y dado que el ROM del Ayuntamiento de Benejúzar no contiene una regulación sobre el particular, no podía el Alcalde, argumenta la apelante, adoptar al respecto una decisión restrictiva de su derecho a presentar mociones no amparada en norma legal, siendo la única limitación existente la derivada del precitado art. 73 de la LRBRL, esto es, la relativa a que los derechos de los miembros no adscritos no sean superiores a los que les hubiesen correspondido de permanecer en el grupo de pertenencia -no más de dos mociones en el orden del día de una sesión plenaria, según el art. 39 del ROM del Ayuntamiento de Benejúzar-.

Esa decisión personal del alcalde, concluye la recurrente, adoptada sin competencia para ello y sin cobertura reglamentaria, vulneró su derecho fundamental a la participación política proclamado en el art. 23 de la CE.

Se opone el Ayuntamiento apelado a las alegaciones impugnatorias y pretensiones de la apelante y sostiene, en lo sustancial, que la sentencia apelada es ajustada a derecho.



CUARTO.- Consta en el expediente administrativo unido a los autos de instancia que en fecha 21 de abril de 2016 la ahora recurrente, siendo concejal del Ayuntamiento de Benejúzar no adscrita a ningún grupo municipal, presentó dos mociones por registro de entrada con los números de registro 1257 y 1258 para su inclusión en el orden del día de la sesión ordinaria del pleno municipal a celebrar el 28 de abril de 2016. En esa misma fecha 21 de abril de 2016 presentó escrito solicitando que se declarase la nulidad de la convocatoria de tal pleno por no haber sido incluidas en el orden del día las dos mociones aludidas, y se procediese a remitir nueva convocatoria que incluyese las mociones.

En fecha 27 de abril de 2016 el Alcalde dictó decreto desestimando la nulidad de la convocatoria del pleno solicitada por aquélla, con base en el informe de los servicios jurídicos municipales que se incorporaba a dicho decreto, en el que se razonaba que el art. 39 del reglamento orgánico de Benejúzar debía ser interpretado a la luz de la Ley 8/2010, de la Generalitat, de Régimen Local de la Comunitat Valenciana, en el sentido de que la posibilidad de presentar mociones se encontraba bastante limitada para los concejales no adscritos, al haber dejado de formar parte de su grupo político originario.

En la sesión plenaria del día 28 de abril de 2016, el alcalde reiteró el contenido del decreto dictado el día anterior, si bien le ofreció a Dª Eufrasia la posibilidad de presentar una sola moción. A resultas de ello, ésta solicitó incluir como urgente una de las mociones, propuesta que fue sometida a votación por el pleno aprobándose por unanimidad, siendo la moción sometida a debate y votación.



QUINTO.- Ha de traerse a colación la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en diversas sentencias en relación con la vulneración del derecho fundamental a la participación política reconocido en el art. 23 de la Constitución. La STS 3ª, Sección 7ª, de 9 de febrero de 2010 -recurso de casación número 4767/2007-, entre otras, señala lo siguiente: ['Que el artículo 1 CE configura a España como un Estado democrático y proclama el pluralismo político como uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico; y los derechos de sufragio activo y pasivo que reconocen los apartados 1 y 2 del artículo 23 CE encarnan la participación política de los ciudadanos en que consiste esencialmente el sistema democrático.

Que, como ha destacado la jurisprudencia constitucional, ambos derechos son aspectos de una misma institución, pues los representantes políticos elegidos por los ciudadanos son los que dan efectividad al derecho de estos últimos a participar en los asuntos públicos.

Que es también un lugar común en esa jurisprudencia afirmar que la garantía del acceso al cargo público del apartado 2 de ese artículo 23 CE se extiende a la permanencia en el mismo y al desempeño de las funciones que le son inherentes; funciones que, recordadas aquí en lo esencial, consisten en la posibilidad de ejercer el control político a través de los actos de votación, pero también en recabar la información que resulta necesaria para un ejercicio responsable de ese control y en promover el debate que es consustancial al pluralismo.

Y que corolario de todo lo anterior es que la indebida limitación o imposibilidad de ese desempeño se traduce en una vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el tan repetido artículo 23 CE'].

El derecho fundamental a participar en los asuntos públicos es un derecho de configuración legal ( STS 3ª, Sección 7ª, de 28 de febrero de 2012 -recurso número 530/2012-).

Cabe señalar que, si bien el referido art. 23 de la CE proclama un derecho del que son titulares los ciudadanos, y solo de forma indirecta sus representantes, en la medida en que se reconoce el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos a través de sus representantes, el Tribunal Constitucional ha extendido ese derecho a la participación pública de los representantes de los ciudadanos en su actuación de participación en los asuntos públicos.



SEXTO.- Tiene asimismo manifestado el Tribunal Constitucional que para apreciar la existencia de una vulneración de los derechos fundamentales de los representantes políticos contenidos en el art. 23.2 CE es necesario que se haya producido una restricción ilegítima de los derechos y facultades que les reconocen las normas que resulten en cada caso de aplicación. Sin embargo, la vulneración del derecho fundamental no se produce con cualquier acto que infrinja el status jurídico aplicable al representante, 'pues a estos efectos sólo poseen relevancia constitucional los derechos o facultades atribuidos al representante que pertenezcan al núcleo de su función representativa' ( STC 141/2007, de 18 de junio, por todas).

Ha de subrayarse, en lo que a efectos de esta litis importa, que el derecho de los concejales (tanto de grupo municipal como no adscritos) a presentar mociones pertenece al núcleo de su función representativa.

Al respecto, la STC 151/2017, de 21 de diciembre, afirma que 'los miembros de una corporación local cuentan entre las funciones que pertenecen a ese núcleo representativo, entre otras, en todo caso y, por tanto, también en el de los concejales no adscritos, con la de participar en la actividad de control del gobierno local'.

SÉPTIMO.- Ha sido ya apuntado que la recurrente era, al tiempo de los hechos enjuiciados, concejal del Ayuntamiento de Benejúzar no adscrita a ningún grupo municipal.

La regulación legal de los derechos de los concejales no adscritos a un grupo municipal se contiene en el art. 73.3 de la Ley 7/1985, Reguladora de Bases del Régimen Local, a cuyo tenor 'Los derechos económicos y políticos de los miembros no adscritos no podrán ser superiores a los que les hubiesen correspondido de permanecer en el grupo de procedencia, y se ejercerán en la forma que determine el reglamento orgánico de cada corporación'.

Se trata de una materia que puede ser regulada por las comunidades autónomas al amparo de la competencia de desarrollo legislativo de la normativa básica estatal en materia de régimen local que le atribuya, en su caso, su estatuto de autonomía. Ahora bien, como destaca la STC 246/2012, de 20 de diciembre, 'de acuerdo con la norma estatal básica (art. 73.3 LBRL) las Comunidades Autónomas, al legislar sobre régimen local, no podrán reconocer a los concejales no adscritos más derechos (económicos y políticos) que los que corresponden a los concejales integrados en los grupos políticos. Dentro de este límite máximo en la atribución de derechos a los miembros electos de la corporación que impone la normativa básica, el legislador autonómico podrá optar legítimamente entre atribuir a los concejales no adscritos los mismos derechos que al resto de concejales o bien menos derechos (siempre dentro del respeto a lo dispuesto en el art. 23 CE)'.

En la Comunidad Valenciana, la Ley 8/2010, de la Generalitat, de Régimen Local de la Comunitat Valenciana, establece en el art. 114, último párrafo, en igual sentido que el art. 73.3 LBRL, que 'Los derechos económicos y políticos de los miembros no adscritos no podrán ser superiores a los que les hubiesen correspondido de permanecer en el grupo de procedencia, y se ejercerán en la forma que determine el Reglamento Orgánico de cada corporación'.

El reglamento orgánico del Ayuntamiento de Benejúzar regula en su art. 39 la presentación de mociones por los concejales de grupos municipales para su conocimiento y resolución por el pleno, pero no contempla la formulación de mociones por los concejales no adscritos, sin que, obviamente, esa ausencia de regulación pueda llevar a concluir que éstos no puedan presentarlas, pues ello comportaría una evidente vulneración de su derecho a la participación política. Tampoco ofrece ninguna duda que la recurrente, al ser concejal no adscrita, no tenía obligación de presentar las mociones a través del portavoz de ningún grupo municipal, como erróneamente sostiene la sentencia de instancia basándose en el art. 39 del ROM: el propio decreto del alcalde de 27 de abril de 2016 reconoce expresamente que el único requisito formal a que venía sujeta Dª Eufrasia para presentar las mociones era efectuarlo con un plazo de antelación de cinco días hábiles al señalado para la celebración del pleno (art. 39 del ROM, precitado).

En consecuencia la sentencia apelada, que funda la desestimación del recurso contencioso- administrativo de instancia en que la actora no había dado conocimiento a los portavoces de los grupos municipales de las mociones que interesaba someter a debate y votación, no es conforme a derecho, por lo que ha de ser revocada por la Sala.

OCTAVO.- Tal como ha sido dicho, tanto el art. 73.3 de la LRBRL como el art. 114 de la Ley 8/2010, de la Generalitat, de Régimen Local de la Comunitat Valenciana, únicamente imponen que los derechos de los miembros no adscritos no puedan ser superiores a los que les hubiesen correspondido de permanecer en el grupo de procedencia, remitiéndose, en cuanto a la forma de ejercicio de tales derechos, a lo que determine el reglamento orgánico de cada corporación.

Por tanto, como acertadamente argumenta la apelante, la forma en que los concejales no adscritos pueden ejercer el derecho a presentar mociones en ningún caso puede disponerla el alcalde, por impedírselo los referidos preceptos legales y porque, además, carece de competencia teniendo en cuenta que el art. 22.2.d) de la LRBRL establece que es el pleno el órgano competente para la aprobación del reglamento orgánico. La adopción de decisiones sobre la forma de ejercicio de ese derecho por los concejales no adscritos no puede quedar, por consiguiente, a disposición del alcalde. Ha de estarse necesariamente a lo que disponga, dentro de los límites legales, el reglamento orgánico municipal, pues de no ser así ello supondría, como a propósito de la falta de regulación normativa del derecho de los concejales no adscritos a participar con voz y voto en las comisiones informativas razona la STC 246/2012, de 20 de diciembre, antecitada, 'convertir el derecho de estos miembros electos de las corporaciones locales, derecho inherente a su función pública representativa ( art. 23.2 CE ), en una mera concesión graciable de los grupos políticos, a los que no pertenecen los concejales no adscritos, lo que resulta constitucionalmente inaceptable'.

Lo expuesto conduce a concluir que el alcalde de Benejúzar no podía adoptar una decisión restrictiva del derecho de la ahora recurrente, concejal no adscrita, a presentar mociones no amparada en norma legal o reglamentaria alguna. En ausencia de regulación de la materia por el reglamento orgánico municipal, la única limitación existente del derecho de los concejales no adscritos a presentar mociones es la establecida en la ley: los derechos de éstos no pueden ser superiores a los que les hubiesen correspondido de permanecer en el grupo de procedencia -en el caso concernido, derecho a presentar dos mociones en el orden del día de una sesión plenaria, según el art. 39 del ROM del Ayuntamiento de Benejúzar-.

El alcalde, en consecuencia, no podía atribuir a la recurrente menos derechos que los contemplados en el ROF para el caso de que ésta hubiese permanecido en el grupo de pertenencia. La decisión del alcalde -adoptada en el decreto de 27 de abril de 2016 y reiterada por éste en la sesión plenaria del día 28 de abril siguiente- de permitir a Dª Eufrasia presentar una sola moción vulnera, a resultas de todo lo expresado, el ejercicio del derecho de participación en los asuntos públicos de corporación local de la que era concejal no adscrita.

NOVENO.- El Ayuntamiento apelado aduce que haber permitido a la apelada presentar dos mociones se hubiera producido una desproporción con respecto al derecho de los grupos municipales y de los concejales que los conforman, y llevaría a la sobrerrepresentación de las minorías a que se refiere la jurisprudencia constitucional a propósito del derecho de participación en las comisiones informativas municipales de los miembros de la corporación no adscritos. Ahora bien, sin perjuicio de que, como señala el TC, sea deseable evitar esa sobrerrepresentación, ello habrá de efectuarse a través de la aprobación por la corporación local de 'las disposiciones organizativas que procedan', como en este sentido señala la STC 169/2009, de 9 de julio.

Argumenta asimismo el apelado que en la sesión plenaria de 28 de abril de 2016 el alcalde le ofreció a Dª Eufrasia la posibilidad de presentar una de las dos mociones que inicialmente había formulado, aceptando aquélla proponer una moción urgente que fue sometida a votación por el pleno, ante lo cual, afirma el apelado, no cabe sostener que se produjo la vulneración del derecho de participación en los asuntos públicos invocado por la recurrente. Pero esta argumentación no desvirtúa la ilegalidad de la decisión del alcalde limitativa del derecho de la Sra. Eufrasia a presentar dos mociones en dicha sesión plenaria, según ha sido ya razonado por la Sala.

Alega por último el apelado que la recurrente basa su recurso en una cuestión de legalidad ordinaria cual es que el alcalde siguió un procedimiento inadecuado para resolver las mociones que aquélla presentó.

Esta alegación tampoco puede prosperar, por cuanto de los razonamientos jurídicos precedentes se evidencia que la recurrente-apelante funda el recurso en la vulneración por la corporación local de su derecho a la participación en los asuntos públicos proclamado en el repetido art. 23.2 de la C.E.

DÉCIMO.- De la fundamentación jurídica expuesta por la Sala se desprende la conculcación por el Ayuntamiento de Benejúzar del derecho fundamental invocado por la apelante, por lo que procede, en consecuencia: 1.- la estimación del recurso de apelación; 2.- la revocación de la sentencia apelada; 3.- la anulación del acto administrativo impugnado, por ser contrario a derecho y vulnerar el derecho fundamental de la recurrente a la participación en los asuntos públicos establecido en el art. 23.2 de la C.E; y 4.- el reconocimiento del derecho de aquélla a presentar dos mociones en la sesión ordinaria del pleno municipal del Ayuntamiento de Benejúzar que se celebró el día 28 de abril de 2016.

UNDÉCIMO.- En aplicación del art. 139.1 y 2 de la Ley 29/1998, no ha lugar a hacer expresa imposición de costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias.

Fallo

FALLAMOS 1.- Estimar el recurso de apelación número 102/2017, interpuesto por Dª Eufrasia contra la sentencia nº 603/16, de 10 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Uno de Elx en el recurso contencioso-administrativo número 251/2016 seguido ante ese Juzgado.

2.- Revocar la sentencia apelada.

3.- Anular el acto administrativo impugnado, por ser contrario a derecho y vulnerar el derecho fundamental de la recurrente proclamado en el art. 23.2 de la CE.

4.- Reconocer el derecho de la apelante a la presentación de dos mociones en la sesión ordinaria del pleno municipal del Ayuntamiento de Benejúzar que se celebró el día 28 de abril de 2016.

5.- No efectuar expresa imposición de costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias.

La presente sentencia no es firme y contra ella cabe, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162, de 6 de julio de 2016).

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Secretaria de la misma, certifico.