Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 567/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 391/2019 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 391/2019
SENTENCIA NÚMERO 567/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS:
D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ
Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a diecinueve de diciembre de dos mil diecinueve.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco,
compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de
apelación, contra la sentencia dictada el 12 de febrero de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo
n.º 1 de VITORIA - GASTEIZ en el recurso contencioso-administrativo número 187/2018.
Son parte:
- APELANTE: Leocadia , representado por la Procuradora Dª. AMALIA ROSA SAENZ MARTIN y dirigido por el
letrado D. FRANCISCO JAVIER VILLARRUBIA MILLAS.
- APELADO: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN ALAVA - NEGOCIADO DE EXTRANJEROS, representado y
dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 1 de los de Vitoria - Gasteiz dictó, en los autos de procedimiento abreviado 187/2018, sentencia 31/2019, de doce de febrero. Contra esta resolución, la representación procesal de doña Leocadia presentó, el veinte de febrero de 2019, recurso de apelación ante esta sala. Este terminaba suplicando que, con estimación íntegra del recurso, se anulara, revocara y dejara sin efecto la sentencia, dictándose otra, en su lugar, por la que se acordara la procedencia de imponer como sanción (proporcionada) una multa en lugar de la expulsión.



SEGUNDO.- Dos días más tarde, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia mediante la cual se admitía a trámite el recurso planteado. Al mismo tiempo, se daba traslado a la contraparte para que presentara escrito de oposición. La Administración General del Estado dio cumplimiento a este trámite por medio de escrito presentado el día veintiuno del mes siguiente. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia en la que se desestimara el recurso y se confirmara la sentencia impugnada.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta sala, se designó magistrada ponente. Al no haberse solicitado recibimiento a prueba ni celebración de vista o presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el diecisiete de diciembre del corriente, en que tuvo lugar la diligencia. Seguidamente, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- SENTENCIA RECURRIDA.

A través del presente recurso, la representación procesal de doña Leocadia impugna la sentencia 31/2019, de doce de febrero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 1 de los de Vitoria ¿ Gasteiz, en su procedimiento abreviado 187/2018. Esta sentencia desestimó el recurso planteado por la ahora apelante contra la resolución de nueve de marzo del año pasado, por la cual se impuso a la recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional.

La juzgadora parte de la idea de que el apelante ha incurrido en la conducta tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, dado que se encontraría en situación irregular en España. A partir de ahí, la resolución razona que ha de aplicarse la doctrina resultante de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de veintitrés de abril de 2015. En consecuencia, para la infracción cometida por doña Leocadia procedería la imposición de la sanción de expulsión, salvo en el caso de que concurriera alguna de las excepciones del artículo 5 o de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115.

Finalmente, la magistrada analiza las circunstancias personales de doña Leocadia y llega a la conclusión de que no justifican la aplicación de ninguna de las excepciones mencionadas. En consecuencia, confirma la resolución administrativa impugnada.



SEGUNDO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELANTE.

Contra la sentencia de instancia se alza doña Leocadia .

Para empezar, afirma que se habría vulnerado el artículo 6.1, apartado 4, de la Directiva 2008/155, en relación con los artículos 57.1, 58.1 y 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000. Además, alega que se habría aplicado de forma incorrecta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de veintitrés de abril de 2015. Argumenta que no se habrían tenido en cuenta los antecedentes penales de la apelante. En concreto, hace referencia a la existencia de una situación de permanencia en nuestro país con cierta continuidad y estabilidad que considera asimilable al arraigo. En la medida en que el juzgador habría rechazado esta idea, considera que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba. Esta justificaría, según su criterio, la imposición de una multa, pero no de la expulsión del territorio nacional. Así, hace referencia a los daños irreparables que generaría esta, en el caso de que fuera ejecutada.

A continuación, el recurso niega que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de veintitrés de abril de 2015 permita imponer la expulsión como sanción automática e inmediata en los supuestos de situación irregular.

La defensa de doña Leocadia considera acreditada la concurrencia de razones humanitarias o de otro tipo que harían inviable la aplicación de la decisión de retorno. En concreto, se refiere a una situación de arraigo.

Esta derivaría del hecho de que la interesada llevaría residiendo en España desde el año 2016. De hecho, desde ese momento estaría empadronada en Vitoria ¿ Gasteiz.

Por otro lado, el recurso razona que concurran, en doña Leocadia , circunstancias negativas adicionales a la estancia irregular en nuestro país.



TERCERO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELADA.

Por su parte, el abogado del estado reclama la confirmación de la sentencia por sus propios argumentos.

Asimismo, hace referencia a la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 980/2018.



CUARTO.- PROCEDENCIA DE LA SANCIÓN DE EXPULSIÓN.

Lo primero que hemos de destacar es que, en este procedimiento, no se discute que doña Leocadia haya incurrido en la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, dado que se encontraría en situación irregular en nuestro país. Lo que se discute es la sanción que procede imponer por la comisión de tal infracción. En concreto, el apelante entiende que procedería aplicar la sanción de multa.

Para resolver esta cuestión, partiremos de la doctrina fijada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de veintitrés de abril de 2015. Esta vino a declarar que 'la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de dieciséis de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, deben interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'. Pues bien, la normativa a la que se refiere esta sentencia no es otra que la española y, en concreto, la interpretación que venía realizando el Tribunal Supremo de la normativa sancionadora aplicable a los extranjeros que se encuentran en situación irregular dentro del territorio nacional.

En efecto, el alto tribunal consideraba que la sanción principal prevista en nuestra normativa era la multa. De tal modo que la sanción más grave de expulsión únicamente podía imponerse en el caso de que concurriera alguna circunstancia negativa adicional que lo justificara.

Razona la sentencia mencionada que, 'una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno (¿) 33. Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer estado, pero este no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la directiva 2008/115 impone a los estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada directiva, al trasporte físico del interesado fuera del estado miembro.' La aplicación de la doctrina resultante de esta sentencia dio lugar al planteamiento del recurso de casación 2.958/2017, con el objetivo de que el Tribunal Supremo determinase 'si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional'. Este recurso fue resuelto por sentencia de la Sección 5ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 980/2018, de doce de junio (ponente, Octavio Juan Herrero Pina). En ella, se concluye que '[r]esulta clara la postura mantenida por el TJUE sobre la normativa nacional aplicable, concluyendo, que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 39)'.

Esta posición del Tribunal Supremo se ha mantenido en sentencias posteriores de la Sala Tercera como son, entre otras, la 1.259/2019, de veintiséis de septiembre (recurso 6.139/2018); la 1.407/2019, de veintidós de octubre (recurso 1.713/2018); la 1.444/2019, de veinticuatro de octubre (recurso 2.676/2018); o la 1.447/2019, de veinticuatro de octubre (recurso 1.808/2018).

De tal modo que, conforme a lo expuesto, la simple permanencia irregular en España es motivo suficiente para acordar la sanción de expulsión del territorio nacional, sin necesidad de que concurra ninguna circunstancia negativa adicional. Es más, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea impide sancionar con multa la estancia irregular en España. Ello supone que solo la concurrencia de alguna de las excepciones de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115 justificaría la no aplicación de la sanción de expulsión.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, no se ha acreditado la concurrencia de ninguna de las circunstancias contempladas en los números 2, 3 o 5 del artículo 6 del mencionado texto. Y, en cuanto al supuesto del artículo 6.4, la sentencia de la Sala de lo Contencioso ¿ Administrativo del Tribunal Supremo 38/2019, de veintiuno de enero, explica que se trata de 'excepciones a la efectividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente.

En el caso concreto de la excepción prevista en el art. 6.4, se prevé que un estado miembro pueda, 'en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia', es decir, se trata de una resolución al margen de la decisión de retorno, que determina la revocación o suspensión de esta última o que no se llegue a dictar, de manera que el control jurisdiccional se proyecta o tiene razón de ser cuando se produce una resolución administrativa sobre esos permisos o autorizaciones excepcionales o al menos su concesión hubiera sido suscitada en el correspondiente procedimiento, lo que en este caso no consta en modo alguno, planteándose su aplicación directamente por el tribunal a quo y en un sentido que, como hemos indicado, no es el apropiado'.

Ello supone que, en el caso de que doña Leocadia entendiera que se dan en ella circunstancias que permiten la concesión de una autorización de residencia por razones humanitarias, debería haberla solicitado. Al no haberlo hecho, no sería esta la vía adecuada para que el órgano jurisdiccional analice la concurrencia de tales circunstancias.

En cualquier caso, hemos de señalar que no se han acreditado elementos de arraigo suficientes para eludir la expulsión del territorio nacional. La apelación hace referencia exclusivamente a la circunstancia de que doña Leocadia lleva empadronada en Vitoria ¿ Gasteiz desde el año 2016. Pues bien, esta circunstancia es insuficiente para eludir la expulsión del territorio nacional. En efecto, no consta que la interesada tenga vínculos familiares en España ni que desarrolle alguna actividad retribuida o tenga intereses económicos o patrimoniales en nuestro país. No hay, pues, ningún dato que muestre la existencia de un vínculo profundo en el territorio nacional que sea digno de protección.

Pues bien, a la vista de estos razonamientos, no podemos sino desestimar el recurso de apelación planteado y confirmar íntegramente la sentencia de instancia.



QUINTO.- COSTAS.

Conforme a lo previsto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de trece de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso ¿ Administrativa, al desestimarse el recurso planteado, procede imponer las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 391/2019, interpuesto por la representación procesal de doña Leocadia frente a la sentencia 31/2019, de doce de febrero, del Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 1 de los de Vitoria - Gasteiz, que confirmamos en su integridad.

Imponemos las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0391 19, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.