Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 568/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 224/2016 de 01 de Junio de 2017

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000224/2016

N.I.G.: 46250-33-3-2016-0001837

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNITAT VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la ciudad de Valencia, a uno de junio de 2017.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, D. JOSÉ BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ y Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ, magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NÚMERO 568/2017

En el recurso de apelación número 224/2016.

Es parte apelante Dª Gema , representada por la procuradora Dª Laura Runert Raga y defendida por la letrada Dª Gloria Ferrandis Ferrandis.

Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada del Estado.

Constituye el objeto del recurso la sentencia 327/2015, de 24 de noviembre, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Valencia ha dictado en el proceso 139/2015.

La resolución judicial no accede a la pretensión de invalidez jurídica que la apelante formuló contra un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 27 de marzo de 2015, que deniega la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión que había pedido la Sra. Gema .

Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia 327/2015, de 24 de noviembre, dictada por la Ilma. Sra. magistrada-juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Valencia , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo (...) en impugnación de resolución mencionada en el encabezamiento de esta resolución'.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día treinta de mayo de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.-Dª Gema cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia 327/2015, de 24 de noviembre, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Valencia ha dictado en el proceso 139/2015.

La resolución judicial no accede a la pretensión de invalidez jurídica que la apelante formuló contra un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 27 de marzo de 2015, que deniega la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión que había pedido la Sra. Gema :

'... Considerando que para que pueda beneficiarse del Régimen Comunitario de Extranjería, el ascendiente o descendiente mayor de veintiún años debe acompañar o reunirse con el ciudadano comunitario y vivir a su cargo ( Art. 2 del Real Decreto 240/2007 , apartados c y d). Este extremo no se ha probado en el expediente'.

'Considerando que la acreditación del cumplimiento del citado requisito de 'vivir a cargo' se realizará cuando el familiar aún se encuentra en un país de origen o procedencia, fuera de España, a lo largo de la tramitación del oportuno visado 'familiar UE/EEE (tipo 'C), código ESC) cuando el mismo resulte exigible en función de la nacionalidad del familiar del ciudadano comunitario (como en el presente caso), de acuerdo con lo establecido en el Reglamento (CE) 539/2001, de 15 marzo, por el que se establece la lista de terceros países cuyos nacionales están sometidos a la obligación de visados para cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros países cuyos nacionales están exentos de esta obligación' (acuerdo de 27/03/2015).

El Juzgado de lo Contencioso-administrativo afirma que:

'... En el caso que nos ocupa, la recurrente no reúne los requisitos, pues siendo Libia uno de los países listados en anexo Rgto 539/01, la recurrente no presenta el exigible visado de entrada'.

'... En este caso la recurrente había obtenido visado de estancia, conforme a lo previsto en el art. 2 Rgto 539/01 por periodo de tres meses, por lo que encontrándose en España desde marzo de 2014, es obvio que su vigencia ha expirado, no siendo además acorde al verdadero motivo de su presencia'.

'Ni la solicitud de estatuto de familiar de ciudadano comunitario constituye una suerte de permiso por circunstancias excepcionales, que permitan regularizar una situación de presencia irregular en España' (fundamento de derecho segundo, sentencia de 24/11/2015 ).

SEGUNDO.-El recurso de apelación estima que la sentencia de 15/05/2015 no ha tomado en debida consideración el enunciado legal vigente en el artículo 5.2 de la Directiva 2004/38/CE . A tenor de este precepto (para la representación procesal de la Sra. Gema ) quien presenta una solicitud de tarjeta de residencia dado su carácter de familiar de ciudadano comunitario únicamente ha de acreditar que entró en el país de residencia del comunitario al través de un 'visado de entrada',cualquiera que sea la índole de este visado:

'Los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro sólo estarán sometidos a la obligación de visado de entrada, de conformidad con el Reglamento (CE) nº 539/2001, o, en su caso, con la legislación nacional vigente' ( artículo 5.2, directiva de 29 de abril de 2004 , sobre el derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros).

Luego (b), reproduce los puntos 78 y 80 de una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 junio 2002, recurso 459/1999, según los que:

'78.- Una decisión denegatoria del permiso de residencia y, con mayor motivo, una medida de expulsión basadas exclusivamente en el incumplimiento por el interesado de las formalidades legales relativas al control de extranjeros, menoscaban la propia esencia del derecho de residencia, directamente reconocido por el Derecho comunitario, y resultan manifiestamente desproporcionados en relación con la gravedad de la infracción'.

'80. Los artículos 4 de la Directiva 68/360 y 6 de la Directiva 73/148 deben interpretarse en el sentido de que no autorizan a los Estados miembros a denegar un permiso de residencia ni a adoptar una medida de expulsión en contra de un nacional de un país tercero, que pueda aportar la prueba de su identidad y de su vínculo con un nacional de un Estado miembro, por el único motivo de que haya entrado ilegalmente en el territorio del Estado miembro de que se trate'.

El segundo motivo de rechazo de la solicitud de tarjeta de residencia de familiar en régimen comunitario (sobre el que nada dice la sentencia de 24/11/2015 , al detener su examen de la cuestión litigiosa en la tipología que ostenta el visado con el que entró en España la solicitante de la tutela judicial), fue el de que (c):

'... Considerando que para que pueda beneficiarse del Régimen Comunitario de Extranjería, el ascendiente o descendiente mayor de veintiún años debe acompañar o reunirse con el ciudadano comunitario y vivir a su cargo ( Art. 2 del Real Decreto 240/2007 , apartados c y d). Este extremo no se ha probado en el expediente' (fundamento de derecho primero, acuerdo de 27 marzo 2015).

Sobre él, la apelante no despliega actividad alguna de análisis y contraste a partir de lossingulares hechos determinantesque obran en el proceso 139/2015, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Valencia. No comprueba, entonces, los presupuestos fácticos que exhibirían el cumplimiento del requisito legal de que Dª Gema esté a cargo de su hija Dª María Inés , de nacionalidad española.

Esta parte procesal se limita a señalar (es el contenido íntegro de sus alegaciones sobre tales presupuestos fácticos) que:

'... y que vive a cargo de su hija María Inés y su esposo, ambos de nacionalidad española, aportando ingresos de la unidad familiar así como certificado de la autoridad competente que acredita la ausencia de ingresos por parte de mi representada en su país de origen' (alegación segunda, escrito de apelación).

Su argumentación la vertebra sobre menciones de corte más genérico. Éstas tienen que ver con el hecho de que la resolución de 27 marzo 2015 no habría analizado correctamente:

-un enunciado legal de la directiva 73/148/CEE, del Consejo, de 21 de mayo de 1973: artículo 1.d );

-una instrucción emitida en el año 2007 por la Dirección General de Interior: la DGI/SGRJ/03/2007, aplicable a las solicitudes de autorización de residencia de familiar de ciudadano de la Unión.

-las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 enero 2007, recurso 1/2005 y del Tribunal Supremo, 3ª, de 22 marzo 2012 , reproduciendo parte del texto de estas resoluciones judiciales en la alegación sexta de su escrito de apelación.

TERCERO.-No accedemos a la revocación de la sentencia 327/2015, de 24 de noviembre, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Valencia ha dictado en el recurso 139/2015 .

El solar de la decisión que toma la Sala es éste:

1.-'... sólo es necesario un visado de entrada, sin especificar el tipo de visado'(alegación quinta, escrito de apelación).

a.-La defensa en juicio de la Administración del Estado considera que es correcto el motivo utilizado en la sentencia de 24/11/2015 para rechazar la solicitud de invalidez jurídica que la Sra. Gema presentó frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 27 marzo 2015, ante la disonancia que media entre el tipo de visado que debió solicitar la actora si quería obtener, luego, una tarjeta de residencia como familiar de comunitario y aquél con el que la apelante entró en España.

El escrito de oposición a la apelación no efectúa, en cambio, ningún razonamiento vinculado, de forma directa, con la circunstancia, de índole normativo, que recoge la alegación quinta de la apelación, puesta en relación con una STSJUE de 25/06/2002, recurso 459/1999.

b.-La Sala mantiene el criterio fijado, en la instancia, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Valencia, a la vista de que:

-de la Directiva 2004/38, CE (artículo 5.2 , que ha sido reproducidosupra) no se deduce una conclusión como la que establece la defensa en juicio de Dª Gema :

'... sólo es necesario un visado de entrada, sin especificar el tipo de visado' (alegación quinta);

-y es que la norma habla de:

'Los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado Miembro sólo estarán sometidos a la obligación de visado de entrada, de conformidad con el Reglamento (CE) nº 539/2001, o, en su caso, con la legislación nacional vigente',

lo que ha de coincidir, parece, con el tipo de visado que refiere el fundamento de derecho segundo del acuerdo administrativo de 27 marzo 2015:

'... del oportuno visado 'familiar UE/EEE (tipo 'C', código ESC)';

-el punto 4º del artículo 5 de la directiva de 29 de abril 2004 hace una referencia a la tenencia de: 'los visados necesarios' (es decir, no cualquier visado), así como al 'retorno' del familiar del ciudadano comunitario a su país de origen con el objeto de que pueda obtener, en él, el visado que legitime su solicitud de tarjeta de familiar de comunitario:

'4. Cuando el ciudadano de la Unión o el miembro de su familia que no sea nacional de un Estado miembro no dispongan de los documentos de viaje necesarios o, en su cao, de los visados necesarios, el Estado miembro de que se trate dará a estas personas, antes de proceder a su retorno, las máximas facilidades para que puedan obtener o recibir en un plazo razonable los documentos necesarios o para que se conforme o pruebe por otros medios su calidad de beneficiarios del derecho de libre circulación o residencia';

-En esta sede, la normativa concede especial relevancia a la necesidad de ofrecer, al familiar del comunitario, 'las máximas facilidades' para el despliegue de las gestiones precisas para lograr la obtención de la tarjeta.

Pero ello no excluye, en el sentir de la Sala, el respeto de la mención legal de efectuar la solicitud una vez que se disponga del tipo de visado que señala el acuerdo de 27 marzo 2015: 'familiar' UE/EEE (tipo 'C', código ESC); no, en cambio, aquél con el que entró en España Dª Gema ;

-la normativa sectorial aplicable, que viene constituida por un reglamento de 16/02/2007, dice (con idéntica perspectiva) que:

'2. Los miembros de la familia que no posean la nacionalidad de uno de los Estados miembros de la Unión Europea (...) efectuarán su entrada con un pasaporte válido y en vigor, necesitando, además, el correspondiente visado de entrada cuando así lo disponga el Reglamento (CE) 539/2001, de 15 de marzo'; -

-la conclusión jurídica propuesta por el apelante como más plausible en derecho ('... No puede ser por tanto motivo de denegación de una autorización de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, el hecho de que no se tratara de un visado tipo 'C' código ESC', página 3ª, escrito de apelación) se sustenta, en segundo término, en la jurisprudencia emitida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en lo que hace al ejercicio de los derechos de residencia y trabajo en los países de la Unión.

La doctrina sentada por el máximo intérprete del derecho europeo anota (como en el caso de la sentencia cuyos puntos 78 y 80 son reproducidos en la alegación quinta del escrito de apelación) que lasituación de ilegalidaddel peticionario del título de residencia o residencia y trabajo no le impiden articular una solicitud con cuyo intermedio trate de 'legalizar' su situación en uno de los países de la Unión:

'... 78.- Una decisión denegatoria del permiso de residencia (...) basadas exclusivamente en el incumplimiento por el interesado de las formalidades legales relativas al control de extranjeros, menoscaban la propia esencia del derecho de residencia'.

'... 80.- (...) no autorizan a los Estados miembros a denegar un permiso de residencia (...) que pueda aportar la prueba de su identidad y de su vínculo con un nacional de un Estado miembro, por el único motivo de que haya entrada ilegalmente en el territorio del Estado miembro de que se trate' (STSJUE de 25 junio 2002, recurso 459/1999);

-la sentencia habla de: 'incumplimiento por el interesado de las formalidades legales relativas al control de extranjeros'; 'haya entrado ilegalmente en el territorio del Estado miembro de que se trate'.

Sin desconocer la relevancia intrínseca que ha de concederse a esta jurisprudencia en el seno del recurso de apelación 224/2016, lo cierto es que Dª Gema :

- entró de forma legal en el territorio español, al contar con un visado de estancia de tres meses;

- la apelante debió solicitar, ante las autoridades consulares de España en Líbano, una tipología de visado distinto. Éste es el que indica el acuerdo de la Subdelegación del Gobierno en Valencia de 27/03/2015: familiar UE/EEE, tipo C, código ESC;

- las consecuencias jurídicas que tiene, en sede de rechazo de su tarjeta de familiar de comunitario, el haber entrado en España con un visado distinto no quedan excluidas por la jurisprudencia comunitaria. Para la Sala, la conclusión más correcta que ha de extraerse del artículo 5º de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo , de 29 de abril, es que la Sra. Gema , si pretendía reunirse en España con su hija Dª María Inés (ciudadana española) debió solicitar ante las autoridades consulares de España en Líbano el tipo de visado diseñado, de modo específico, para el caso de que un familiar de comunitarioquiera reunirsecon el comunitario en el país de residencia de éste:

'... sólo estarán sometidos a la obligación de visado de conformidad con el Reglamento ( CE) nº 539/2001 (...) no dispongan de los documentos de viaje necesarios o, en su caso, de los visados necesarios' (artículo 5 º);

'Beneficiarios. 1. La presente Directiva se aplicará (...) así como a los miembros de su familia, tal como se definen en el punto 2 del artículo 2, que le acompañen o se reúnan con él' (artículo 3º);

-es correcta, entonces, la afirmación efectuada por el órgano judiciala quoa tenor de la que:

'... En el caso que nos ocupa, la recurrente no reúne los requisitos, pues siendo Libia uno de los países listados en anexo Rgto 539/01, la recurrente no presenta el exigible visado de entrada (...) En este caso la recurrente había obtenido visado de estancia, conforme a lo previsto en el art. 2 Rgto 539/01 por periodo de tres meses (...) no siendo además acorde al verdadero motivo de su presencia'.

2.-'... y que vive a cargo de su hija María Inés y su esposo, ambos de nacionalidad española'(alegación segunda, escrito de apelación).

Los fundamentos de derecho tercero, cuarto, quinto y sexto del acuerdo administrativo de 27 marzo 2015 incluyen amplias referencias jurisprudenciales en sede de respeto de la exigencia legal de que la persona que solicita la tarjeta de residencia de familiar en régimen comunitario se encuentre 'a cargo' del ciudadano comunitario:

'... debiendo acreditar que sus medios de vida proceden de forma exclusiva o con carácter principal y no prescindible, de su ascendiente o descendiente que a su vez es ciudadano comunitario o cónyuge o pareja registrada de éste'.

'Considerando que según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJUE) la calidad de miembro de la familia 'a cargo' resulta de una situación de hecho ...'.

No es preciso examinar si estas afirmaciones coinciden con loshechos determinantesque obran en el proceso 139/2015, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Valencia dado de que el tribunal ha fijado, en el anterior apartado expositivo de este fundamento de derecho, que la apelante carecía del derecho a obtener una tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión ante los rasgos que presenta el visado con el que entró en España.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional ,se imponen las costas procesales causadas en el recurso de apelación 224/2016 a la parte apelante. Éstas alcanzan una suma económica total de 800 €.

Fallo

1.-DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por Dª Gema contra la sentencia 327/2015, de 24 de noviembre, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Valencia ha dictado en el proceso 139/2015.

La resolución judicial no accede a la pretensión de invalidez jurídica que la apelante formuló contra un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 27 de marzo de 2015, que deniega la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión que había pedido la Sra. Gema .

2.-CONFIRMAResta decisión judicial.

3.-IMPONERlas costas procesales causadas en el recurso 224/2016 a la parte apelante. Éstas llegan a una cuantía económica total de 800 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra. letrada de la Administración de Justicia, rubricado.

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