Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 568/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 747/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 747/2018
SENTENCIA NUMERO 568/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS:
D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ
Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a veinte de diciembre de dos mil dieciocho.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el
recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 19 de julio de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo n.º 3 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número 299/2017 .
Son parte:
- APELANTE : Bernarda , representado por la Procuradora Dª. MARIA LANDA MORENO y dirigido
por el letrado D. EMILIO JOSE APARICIO SANTAMARIA.
- APELADO : AYUNTAMIENTO DE BILBAO, representado y dirigido por el LETRADO DE LOS
SERVICIOS JURIDICOS DEL AYUNTAMIENTO DE BILBAO.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Bernarda recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 27/11/2018, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO .- Que por Bernarda se recurre en apelación la sentencia de 19 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Bilbao , sobre indemnización por incapacidad.

La apelación se basa en alegar que el Plan Estratégico de Generación de Empleo del Ayuntamiento de Bilbao es conforme a derecho, está vigente y es aplicable a la apelante.



SEGUNDO .- Que la sentencia apelada procedió a desestimar el recurso interpuesto por la interesada al considerar, en su fundamento de derecho 3º, que: '

TERCERO .- 1. La cuestión suscitada en el presente procedimiento ha sido resuelta, como lealmente ha recogido en su defensa el Letrado de la Administración, en diversas resoluciones estimatorias del Juzgado de lo contencioso nº 2 de Bilbao, dos frente a prestaciones correspondientes al Plan del año 2000, para mayores de 55 años; y dos sobre aplicación del Acuerdo de 2004. Las dos últimas se encuentran pendientes de resolución de los recursos de apelación interpuestos por la Administración ante la Sala del TSJPV. En las dos primeras, las sentencias confirmatorias de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJPV han sido recurridas en casación ante la sala Tercera del TS.

2. Es preciso, en primer lugar, establecer el objeto del presente procedimiento, que, conforme a la posición sostenida por el Letrado de la Administración no puede ser sino la legalidad del acto concreto impugnado, la resolución de 16 de agosto de 2017.

Esto es así, pese a que el extenso razonamiento de la parte recurrente parezca dirigirse contra la legalidad del Acuerdo de 15 de junio de 2016, que resolvió la suspensión de la aplicación del de 2004, en primer lugar, porque este acuerdo no fue impugnado en su momento en tiempo y forma, por lo que ha de considerarse firme y consentido.

Y, en segundo lugar, porque, con independencia de que la naturaleza de aquel acuerdo pueda ser debatida ¿ en la medida en que establece unas condiciones aplicables a diferentes supuestos, pero ha sido dictada por un órgano, la Junta de Gobierno, que carece de competencias normativas ¿ la doctrina de la inderogabilidad singular de los reglamentos, acogida hoy en el aartículo37 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que regula la 'inderogabilidad singular de los reglamentos' en los siguientes términos: 1. Las resoluciones administrativas de carácter particular no podrán vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general, aunque aquéllas procedan de un órgano de igual o superior jerarquía al que dictó la disposición general.

2. Son nulas las resoluciones administrativas que vulneren lo establecido en una disposición reglamentaria, así como aquellas que incurran en alguna de las causas recogidas en el artículo47.

Se trata de una nueva recepción de un principio que ha sido configurada por nuestro Tribunal Supremo como inexcusable dentro del ejercicio de la potestad reglamentaria. Así se deduce, por ejemplo, de la STS, Sala de lo Contencioso, de 15/07/2010, Rec. 26/2008 , conforme a la cual: 'Desde el punto de vista formal el ejercicio de la potestad reglamentaria ha de sujetarse al procedimiento de elaboración legalmente establecido ( arts. 24 y 25 Ley 50/1997 ), con respeto al principio de jerarquía normativa y de inderogabilidad singular de los reglamentos, así como la publicidad necesaria para su efectividad ( art. 9.3 CE ), según establece el art. 52 de la Ley 30/1992 . Las delimitaciones sustantivas y formales de la potestad reglamentaria determinan el ámbito del control judicial de su ejercicio, atribuido por el art. 106 de la Constitución , en relación con el art. 26 de la Ley 50/1997 y el art. 1 de la Ley 29/1998 a la Jurisdicción Contencioso Administrativa , lo que se plasma en el juicio de legalidad de la disposición general en atención a las referidas previsiones de la Constitución y el resto del ordenamiento, que incluye los principios generales del Derecho (interdicción de la arbitrariedad, proporcionalidad,...), y que conforman las referidas exigencias sustantivas y formales a las que ha de sujetarse, cumplidas las cuales, queda a salvo y ha respetarse la determinación del contenido y sentido de la norma, que corresponde al titular de la potestad reglamentaria que se ejercita y que no puede sustituirse por las valoraciones subjetivas de la parte o del propio Tribunal que controla la legalidad de la actuación, como resulta expresamente del artículo 71.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , que aun en el supuesto de anulación de un precepto de una disposición general no permite determinar la forma en que ha de quedar redactado el mismo'.

Lo impugnado en el presente procedimiento y objeto del recurso es, inequívocamente, el acuerdo de 16 de agosto de 2017.

2. La defensa de la Administración cifra su defensa de la resolución impugnada en la doctrina acogida por la STS 1062/2018, de 20 de marzo . Establece la citada sentencia, en su FD Cuarto, que una prestación de idéntica naturaleza establecida por otro Ayuntamiento tenía naturaleza retributiva y no asistencial social y era, en consecuencia, contraria a la legislación en materia de retribuciones de la función pública local, con los razonamientos que a continuación se transcriben: ' Los premios de jubilación previstos por el Acuerdo de 26 de abril de 2011 son remuneraciones.

El escrito de oposición del Ayuntamiento de Icod de Los Vinos alude a la sentencia de la Sección Séptima de esta Sala de 20 de diciembre de 2013, dictada en el recurso de casación 7064/2010 , pues ve en ella la confirmación de la conformidad a Derecho del pronunciamiento al que llega la Sala de Santa Cruz de Tenerife sobre los premios de jubilación contemplados por los artículos 21 y 22 del Acuerdo de 26 de abril de 2011.

Pues bien, esa sentencia del Tribunal Supremo, que la de instancia no menciona, pero sí la que ésta sigue, o sea, la dictada en el recurso n.º 120/2014 el 29 de diciembre de 2014 , ciertamente admite la posibilidad de negociar cuestiones referidas a los funcionarios jubilados a la vista del artículo 37.1 g) del Estatuto Básico del Empleado Público. También señala que, si bien toda medida de acción social tiene un coste económico, esa circunstancia no significa que deban todas ser consideradas retribuciones ya que su justificación y su régimen de devengo son muy diferentes. Dice que no cabe atribuir a estos desembolsos la consideración de 'retribuciones' pues se trata de medidas asistenciales que 'no son compensación del trabajo realizado sino protección o ayuda de carácter asistencial, que se generan o devengan cuando se producen contingencias que colocan al beneficiario en una singular o desigual situación de necesidad'.

Asimismo, en esa sentencia se observa que 'La propia regulación tributaria en materia de IRPF viene a admitir la diferencia entre una y otras, pues si bien señala que los rendimientos del trabajo son un componente de la renta gravada, dentro de ese concepto genérico separa lo que son propiamente retribuciones (sueldos y salarios) y lo que constituyen otras clases de devengos económicos o prestaciones provenientes del trabajo. Y hay una última razón nada desdeñable: toda medida de acción social tiene un coste económico, como ya se ha adelantado, por lo que equipararla con las retribuciones comportaría vaciar de contenido esta diferenciada materia negociable que señala la ley'.

Ahora bien, en esta ocasión la Sección Séptima de esta Sala se pronunció en los términos que acabamos de recordar sobre diversas medidas, de muy diferente naturaleza. Una era la ayuda a la jubilación anticipada pero no hace una consideración separada para ella, sino que los razonamientos anteriores se refieren, conjuntamente, a extremos como vacaciones, licencias y permisos, prestaciones sanitarias, supuestos de incapacidad, ayudas para sepelio o incineración, discapacidades, becas de orfandad, seguros, ayudas para guardia y custodia de mayores y matrículas. Es decir, esa sentencia alude a una variada gama de supuestos y razona en términos generales sobre todos ellos sin detenerse en la consideración individualizada de cada uno.

En cambio, con anterioridad la misma Sección Séptima ha hecho pronunciamientos expresamente dirigidos a los premios de jubilación y ha señalado que no son conformes a Derecho. Así, la de 9 de septiembre de 2010 (casación n.º 3565/2007), con cita de las anteriores de 18 de enero de 2010 (casación n.º 4228/06) y de 12 de febrero de 2008 (casación n.º 4339/2003) ha dicho que esos premios infringen la disposición adicional cuarta del Real Decreto Legislativo 781/86 y la disposición final segunda de la Ley reguladora de las bases de régimen local y no se pueden amparar en el artículo 34 de la Ley 30/1984 porque no atienden a los supuestos previstos en el precepto pues no son retribuciones contempladas en la regulación legal, ni un complemento retributivo de los definidos en el artículo 5 del Real Decreto 861/1984 y tampoco se ajustan a las determinaciones del artículo 93 de la Ley reguladora de las bases del Régimen Local .

Desde luego, como dice la sentencia de 20 de diciembre de 2013 (casación n.º 7680), no están excluidas de la negociación que contempla el artículo 37 del Estatuto Básico del Empleado Público las cuestiones relacionadas con las clases pasivas ni con los funcionarios jubilados. Es igualmente verdad que toda medida asistencial puede comportar costes económicos y que eso no significa que deban ser consideradas todas retribuciones. No obstante, entiende la Sala que los premios de jubilación previstos en los artículos 21 y 22 del Acuerdo de 26 de abril de 2011 del pleno del Ayuntamiento de Icod de Los Vinos no son medidas asistenciales.

Se trata de remuneraciones distintas de las previstas para los funcionarios de las corporaciones locales por la legislación básica del Estado. Se debe reparar en que estos premios no responden a una contingencia o infortunio sobrevenidos sino que se devengan simplemente por la extinción de la relación de servicio funcionarial cuando se alcanza la edad de la jubilación forzosa o la necesaria para obtener la jubilación anticipada. No se dirigen pues a compensar circunstancias sobrevenidas de la naturaleza de las que inspiran las medidas asistenciales --esto es, determinantes de una situación de desigualdad-- sino que asocian a un supuesto natural, conocido e inevitable de la relación funcionarial, por lo demás no específico del Ayuntamiento de Icod de Los Vinos sino común a toda la función pública, una gratificación.

Suponen, pues, una alteración del régimen retributivo de los funcionarios de las Administraciones Locales que carece de cobertura legal y de justificación y vulnera los preceptos invocados por el Gobierno de Canarias: los artículos 93 de la Ley reguladora de las bases del régimen local , 153 del Real Decreto Legislativo 781/1986 , y 1.2 del Real Decreto 861/1986 . Así, pues, el motivo debe ser estimado y la sentencia recurrida anulada.' Los términos de la sentencia son claros y trasladables a la cuestión examinada en el presente supuesto, regida con la normativa retributiva y funcionarial aplicable al personal del Ayuntamiento de Bilbao, en el marco del EBEP y la regulación del régimen local.

Se trata de una resolución posterior a la STS de 20 de febrero de 2008 , repetidamente citada por las SSTSJPV 198/2018, de 27 de abril de 2018 ; y 212/2018, de 7 de mayo , que se refieren, a su vez, a un supuesto doblemente distinto: porque se refieren a un acto de aplicación de una norma municipal diferente, el apartado 20 del Plan estratégico de generación de empleo del Ayuntamiento, adoptado por el Acuerdo de 25.10.2000, mientras que el del presente supuesto se basa en el apartado Tercero, Punto 1 del Plan de Reasignación de efectivos por motivos de salud de 1.12.2004; y porque se refiere a una situación distinta: la de funcionarios de la policía municipal entre las edades de cincuenta y cinco años y sesenta y cinco años.

Conforme a la STS 1062/2018, de 20 de marzo, de la Sección Cuarta de la Sala Tercera , es preciso concluir que la prestación solicitada como objeto principal por la recurrente y cuya denegación motiva el presente recurso es de naturaleza retributiva, pero no encuentra encaje entre los conceptos retributivos establecidos para las remuneraciones de los funcionarios de las corporaciones locales por la legislación básica del Estado.

Como advierte el FD Cuarto de la sentencia del Supremo Tribunal, se debe reparar en que estos premios no responden a una contingencia o infortunio sobrevenidos, sino que se devengan simplemente por la extinción de la relación de servicio funcionarial (en el caso de autos, sucedida luego, por aplicación de la alternativa del acuerdo, por una nueva relación como funcionaria interina por la recurrente, por lo que no cabe duda sobre la extinción de la primera) cuando se alcanza la edad de la jubilación forzosa o la necesaria para obtener la jubilación anticipada: en este caso, la jubilación por incapacidad permanente.

No se dirigen, pues, a compensar circunstancias sobrevenidas de la naturaleza de las que inspiran las medidas asistenciales --esto es, determinantes de una situación de desigualdad-- sino que asocian a un supuesto natural, conocido e inevitable de la relación funcionarial, por lo demás no específico del Ayuntamiento de Icod de Los Vinos, en el supuesto de hecho de la STS tan citada, o del de Bilbao en el supuesto de autos, sino común a toda la función pública: una gratificación.

Suponen, en cocnlusión, una alteración del régimen retributivo de los funcionarios de las Administraciones Locales que carece de cobertura legal y de justificación y vulnera los preceptos invocados también por la citada STS: los arts. 93 de la LBRRL, 153 del TR de las disposiciones vigentes en materia de régimen local, aprobados respectivamente por el DRL 781/1986, de 18 de abril y 1.2 del RD 861/1986, de 25 de abril , y el art. 22 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, que detalla en los siguientes términos estrictos los conceptos retributivos de los empleados públicos: 'Artículo 22. Retribuciones de los funcionarios.

1. Las retribuciones de los funcionarios de carrera se clasifican en básicas y complementarias.

2. Las retribuciones básicas son las que retribuyen al funcionario según la adscripción de su cuerpo o escala a un determinado Subgrupo o Grupo de clasificación profesional, en el supuesto de que éste no tenga Subgrupo, y por su antigüedad en el mismo. Dentro de ellas están comprendidas los componentes de sueldo y trienios de las pagas extraordinarias.

3. Las retribuciones complementarias son las que retribuyen las características de los puestos de trabajo, la carrera profesional o el desempeño, rendimiento o resultados alcanzados por el funcionario.

4. Las pagas extraordinarias serán dos al año, cada una por el importe de una mensualidad de retribuciones básicas y de la totalidad de las retribuciones complementarias, salvo aquéllas a las que se refieren los apartados c) y d) del artículo 24.

5. No podrá percibirse participación en tributos o en cualquier otro ingreso de las Administraciones Públicas como contraprestación de cualquier servicio, participación o premio en multas impuestas, aun cuando estuviesen normativamente atribuidas a los servicios.' Como consecuencia de todo lo expuesto, procede desestimarel presente recurso .' Estos razonamientos habrán de llevar a la estimación de la presente apelación.



CUARTO .- Que no procederá hacer expresa imposición de las costas de esta instancia ( art. 139 Ley 29/98 ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por Bernarda contra la sentencia de 19 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Bilbao , debemos: 1º) Revocar la sentencia apelada.

2º) Declarar la no conformidad a derecho de la resolución administrativa recurrida, anulándola.

3º) Declarar el derecho de la apelante a percibir del Ayuntamiento de Bilbao las indemnizaciones reseñadas en el apartado 20 del Plan Estratégico de Generación de Emleo de dicho Ayuntamiento y en el apartado 3º punto 1 del Plan de Reasignación de Efectivos por Motivos de Salud, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de reclamación en vía administrativa.

4º) No hacer expresa imposición de las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0747 18, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.