Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 568/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 265/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD

MURCIA

SENTENCIA: 00568/2019

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

N56820

PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008050

Teléfono:Fax:

Correo electrónico:

UP3

N.I.G: 30030 45 3 2019 0001152

Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000265 /2019

De D./ña. Teodoro

Representación D./Dª. MARIA INES MATEOS DOLERA

Contra D./Dª. DELEGACION DE GOBIERNO EN MURCIA

Representación D./Dª.

ROLLO de APELACIÓN núm. 265/2019

SENTENCIA núm. 568/2019

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN PRIMERA

Compu esta por los Ilmos. Srs.:

Dª María Consuelo Uris Lloret

Presidente

Dª María Esperanza Sánchez de la Vega

Dª Gema Quintanilla Navarro

Magistradas

han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 568/19

En Murcia, a cinco de diciembre de dos mil diecinueve.

En el Rollo de Apelación nº 265/2019 seguido por interposición de recurso de apelación contra el Auto de fecha 23 de julio de 2019, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 6 de Murcia en la pieza separada de medidas cautelares del Procedimiento nº 162/2019, en el que figuran como parte apelante D. Teodoro,representado por la Procuradora Dña. María Inés Mateos Dólera y dirigido por la Letrada Dña. María de Mar Martínez Rodríguez, y como parte apelada laDelegación del Gobierno en Murcia, representada y dirigida por el Abogado del Estado; siendo Ponente la MagistradaIltma. Sra. DoñaMaría Consuelo Uris LLoret, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO. -Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la parte apelada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el día 22 de noviembre de 2.019.

Fundamentos

PRIMERO. -En el recurso contencioso-administrativo se impugnó la resolución de la Delegación del Gobierno en Murcia de 25 de marzo de 2019, por la que se acordó la expulsión del territorio nacional del recurrente, con prohibición de entrada por un período de cinco años, por aplicación del artículo 53 a) de la L.O. 4/2000, por estancia irregular en territorio español.

En el escrito de interposición del recurso se solicitó la medida cautelar de suspensión de la ejecución del acto impugnado, lo que fue denegado mediante el auto apelado por considerar que no se acredita un arraigo familiar del interesado.

En el recurso de apelación se reitera que el apelante cuenta con un tío que tienen autorización de residencia en España, y convive con él y con su familia -esposa e hijos-, por lo que existe un arraigo familiar.

SEGUNDO. -Se aceptan los antecedentes y fundamentos del auto apelado.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre los requisitos necesarios para la adopción de medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo. Así, en Auto de 23 de marzo de 2015 declara:

"Siendo así, resulta pertinente recordar ante todo los términos en que procede acceder a la tutela cautelar en sede contencioso-administrativa atendiendo a nuestra jurisprudencia. En el sentido expuesto, el Auto de 15 de marzo de 2004 RC 6127/2001 ofrece una síntesis completa de los criterios determinantes de la procedencia de la suspensión con carácter general y las razones sobre las que se asientan tales criterios:

'La decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJCA y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional. Criterios que, según la jurisprudencia de esta Sala (Cfr. SSTS 15 de septiembre, 10 de noviembre y 4 de diciembre de 2003), pueden resumirse en los siguientes puntos:

a) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitado en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal'(Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993).

b) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. No obstante, se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

c) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar: la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado hace perder al recurso contencioso-administrativo su finalidad legítima. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar que las consecuencias de dicha ejecución, en el caso concreto de que se trata, privan de su verdadera función al proceso, sin que baste una mera invocación genérica.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: 'al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'.Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto'( ATS 3 de junio de 1997, entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.

La Ley de la Jurisdicción de 1956 no hacía expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris, como tampoco lo hace la vigente LJCA, cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LEC/2000 que sí alude a este criterio en el art. 728.

No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta ATS 14 de abril de 1997; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que 'la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997, entre otros)'".

TERCERO. -En el presente caso, y como razona el auto apelado, el parentesco que alega el recurrente no es suficiente para considerar un arraigo familiar. No consta, por otra parte, que tenga algún otro vínculo, laboral o social con nuestro país, y su empadronamiento en el domicilio de su tío en Ibi (Alicante) es del año 2017, de modo que cuando se inició el procedimiento sancionador no llevaba ni dos años allí empadronado.

Por otra parte, los perjuicios que pudieran causarse con la inmediata efectividad del acto recurrido -que no se alegan ni acreditan- serían en todo caso reparables en el supuesto de una eventual estimación del recurso, pues el interesado podría regresar a España e incluso ser indemnizado. Por último, no se invoca ni se aprecia prima facieuna causa que determine una nulidad de pleno derecho del acto recurrido.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación.

CUARTO. -Por aplicación del art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional las costas son de preceptiva imposición al apelante.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

En atención a todo lo expuesto y por la Autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Desestimarel recurso de apelación interpuesto por D. Teodoro contra el Auto de fecha 23 de julio de 2019, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 6 de Murcia en la pieza separada de medidas cautelares del Procedimiento nº 162/2019 y, en consecuencia, se confirma dicho auto; con imposición de las costas de la apelación al recurrente.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA.

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.