Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 569/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 822/2016 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Sexta
C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2016/0017846
Procedimiento Ordinario 822/2016
Demandante: CEVAN SOLAR SL
PROCURADOR D./Dña. PAULA CARRILLO SANCHEZ
Demandado: MINISTERIO DE INDUSTRIA, ENERGÍA Y TURISMO
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
P.O nº 822/2016
Ponente: Sra. EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS
S E N T E N C I A NUM. 569
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEXTA
ILMOS . SRES . :
PRESIDENTE :
Dña . TERESA DELGADO VELASCO
MAGISTRADOS :
Dña . CRISTINA CADENAS CORTINA
Dña . EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS
D. JOSÉ RAMÓN GIMÉNEZ CABEZÓN
D. LUIS FERNÁNDEZ ANTELO
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Septiembre de dos mil diecisiete.
VISTO el presente recurso contencioso-administrativo nº 822/2016 promovido por la Procuradora Sra.
Carrillo Sánchez, en nombre y representación de CEVAN SOLAR S.L contra la desestimación presunta del
recurso de alzada interpuesto en fecha 16 de Mayo de 2015 ante la Secretaría de Estado de Energía contra la
Resolución dictada por la Dirección General de Política Energética y Minas publicada en el BOE de 16 de Abril

de 2015 del procedimiento de cancelación por incumplimiento de la inscripción en el Registro de Régimen
Retributivo , correspondiente a la Instalación denominada Parque Solar Fotovoltaico Vilalba dels Arcs-Fase
II; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del
Estado.

Antecedentes

PRIMERO . Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que suplica se dicte Sentencia por la que se declare la nulidad de pleno derecho o subsidiariamente la anulabilidad en los términos previstos en el artículo 63 de la Ley 30/92 de la desestimación por silencio administrativo negativo del recurso de alzada presentado en fecha 16 de mayo de 2015 contra la Resolución de la DGPEYM publicada en el BOE nº 91 de 16 de Abril de 2015 por la que se resolvía el procedimiento de cancelación por incumplimiento de la inscripción en el Registro de Régimen Retributivo, correspondiente a la instalación denominada Parque Solar Fotovoltaico Vilalba dels Arcs-Fase II, y, estimando el recurso de alzada declare asimismo la nulidad o subsidiariamente la anulabilidad de la resolución de la DGPEYM publicada en el BOE 91 de 16 de de Abril de 2015 y del procedimiento en sede del cual se dictó por haberse vulnerado las reglas básicas del procedimiento legalmente establecido.



SEGUNDO. El Abogado del Estado contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.



TERCERO. Verificada la contestación a la demanda, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo del presente proceso y se señaló la audiencia el día 13 de Septiembre de 2017.



CUARTO. En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS.

Fundamentos

PRIMERO - El presente recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto por el recurrente contra el acto administrativo identificado en la Resolución dictada por la Dirección General de Política Energética y Minas respecto de varios expedientes de instalaciones fotovoltaicas, una de las cuales era de titularidad de la recurrente, concretamente, Parque Solar Fotovoltaico Vilalba del Arcs Fase II Expediente ERX-162448-2014- E e inscrita en el Registro de Preasignación con número de expediente FTV-000086-2008-E y respecto de la que se refiere el recurso.

En ella se acordó que, siendo de aplicación al caso de la instalación la D.T 12ª del R.D. 413/2014 , por lo que debía aplicarse lo previsto en el R.D. 1578/2008 y, la D.A 7 ª 8 sobre cancelación de las garantías depositadas, y puesto que habiéndose publicado en la web del Ministerio la inscripción en el Registro de Preasignación el día 15 de Febrero de 2010 y concedido el plazo de dieciséis meses para inscribir la instalación con carácter definitivo y para la venta de energía hasta el 15 de Junio de 2011 , y, constatado por la CNMC que la venta de energía había sido el día 1 de Agosto de 2012 , se acordó : - Cancelar por incumplimiento la inscripción en el Registro de Régimen Retributivo específico en estado de explotación asociada al número de expediente ERX-162448- 2014-E correspondiente a la instalación denominada ' PARQUE SOLAR FOTOVOLTAICO VILALBA DELS ARCS- FASE II , cuyo titular es CEVAN SOLAR S.L ...y número de expediente FTV-000086-2008-E en el anteriormente denominado Registro de Preasignación de retribución de instalaciones fotovoltaicas por los motivos que se indican: -La fecha de comienzo de venta de energía es posterior a la fecha límite establecida en virtud del artículo 8 del Real Decreto1578/2008 de Septiembre.

-Disponer que el titular de la instalación proceda al reintegro de las cantidades indebidamente percibidas, en su caso, en concepto de prima equivalente, con los intereses de demora correspondientes cantidades todas ellas que serán incluidas como ingresos liquidables del sistema.

A estos efectos, la Comisión Nacional de Energía, en el plazo máximo de 3 meses desde que le sea comunicada la presente resolución, procederá a remitir a la titular la orden de liquidación de las cantidades correspondientes.

-Comunicar la presente resolución a la Caja General de Depósitos/al órgano autonómico a favor del cual se encuentre depositada la garantía, al objeto de que se inicie el procedimiento en ejecución total/parcia de la misma' Comunicar la presente resolución al órgano que autorizó la instalación y a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia.' No consta resuelto expresamente el recurso de alzada interpuesto contra ella.



SEGUNDO. El objeto del recurso se centra en determinar si la cancelación por incumplimiento acordada en la resolución originaria es o no conforme a Derecho , en primer lugar en base a los defectos formales invocados y , en segundo lugar, respecto del objeto material del recurso.

La parte actora alega, en esencia, que en fecha 11 de Febrero de 2010 la DGPEYM acordó inscribir en el Registro de Preasignación de retribución y la resolución se publició en la página web del Ministerio el dia 15 de Febrero de 2010 y en fecha 24 de Septiembre de 2014 la DGPEYM acordó iniciar el procedimiento de cancelación por incumplimiento, acuerdo de inicio que nunca fue notificado a la recurrente ni fueron correctos los intentos de notificación que se realizaron y finalmente se publicó en el BOE de 29 de Noviembre de 2014, y, tampoco lo fue la resolución de cancelación publicándose en el BOE de 16 de Abril de 2015 ,y, habiéndose enterado por el organismo competente de la Comunidad Autónoma de la resolución dictada interpuso recurso de alzada contra la misma. Considera que, por ello, se ha omitido la obligación de notificación a la recurrente y se le ha causado indefensión porque se han intentado las notificaciones en domicilios que no son los de la recurrente no constando ninguna notificación en su domicilio social que es desde el 25 de marzo de 20013 la calle Rosselló nº 277 Principal de Barcelona según consta en el Registro Mercantil y se remite a Sentencias de otros Tribunales . Afirma que hay extemporaneidad de la propuesta de resolución con infracción del artículo 8.2 del R.D. 1578/2008 porque el plazo de la CNMC para presentar la propuesta de resolución a la DGPEYM era el 24 de Enero de 2015 y la presentó el día 29 de Enero de 2015. Considera que ha caducado el procedimiento porque la publicación de la resolución en el BOE se realizó cuando había finalizado el plazo para resolver y que los intentos de notificación no son válidos a efectos de aplicar el artículo 58.4 de la Ley 30/92 .

El Abogado del Estado alega, en esencia, que las notificaciones se han practicado correctamente en el domicilio indicado por el interesado y que el expediente no ha caducado porque la notificación de la resolución que pone fin al procedimiento se realizó en plazo y la dilación en resolver la alzada determina sólo silencio negativo.



TERCERO . Hemos de analizar, en primer lugar, los trámites del procedimiento seguido. Según consta en el expediente administrativo(CD soporte informático doc. 1.0) la solicitud formulada, en fecha 27 de octubre de 2008, por la recurrente reflejaba que el domicilio social estaba localizado en la calle Hermanos Pinzón nº 5 de Zaragoza y la resolución, acordando la inscripción para las sucesivas convocatorias del año 2009 y del inicio del 2010, se notificaron en dicho domicilio correctamente.

Ahora bien en el doc. 17.0 que corresponde a la solicitud de prórroga del expediente FTV-0086-2008- E, formulada por la recurrente en fecha 15 de Febrero de 2011 ante el Gobierno de Aragón, se incluye debajo de la denominación social de la entidad solicitante ' a efectos de esta comunicación calle Gran vía 30-Entlo' siendo el escrito firmado por Geronimo en nombre de la recurrente.

La notificación de la resolución de la DGPEYM a esta solicitud de prórroga se hace en dicho domicilio de la calle Gran Via con éxito ( doc. 18.0) El siguiente documento( 19.0 )es la solicitud de la actora de remisión de una copia de la resolución que se había publicado en el BOE de 16 de Abril de 2015 sobre inicio del procedimiento de cancelación por incumplimiento y en el que se indica que el representante de la empresa en el Sr. Miguel Ángel y que su domicilio es en la calle Rosselló 277 de Barcelona. Aporta certificación del Registro Mercantil de la inscripción del cambio de domicilio de la recurrente a la calle Rosselló 277 de Barcelona el 14 de marzo de 2013 en base a la escritura acordada ante Notario el 13 de Julio de 2012 con la modificación del administrador único de la sociedad y del representante.

Obra en el doc. 21.0 la notificación del acuerdo de incoación del procedimiento de cancelación , realizada por la Administración en la calle Hermanos Pinzón 5 de Zaragoza, y otra en la calle Marqués de Mulhacén de Barcelona a nombre de Energía Solar Fotovoltaica Terra Alta. También en el documento 21.3 consta que un representante del centro empresarial localizado en la calle Gran Vía 30 había devuelto las cartas remitidas al Sr. Geronimo y que correspondían a la notificación del acuerdo de inicio del procedimiento de cancelación lo que motivó que se publicara la resolución en el BOE que fue notificado al Ayuntamiento de Zaragoza y de Barcelona . Asimismo en el doc. 21.7 también consta que se actuó en igual forma respecto de la resolución de cancelación por incumplimiento.

Con todos estos datos hay que concluir que la Administración realizó la notificación en los dos domicilios de la recurrente que le habían sido comunicados por ésta, es decir, la calle Hermanos Pinzón 5 de Zaragoza y Gran Vía 30 sin que se indicara, en momento alguno, por la recurrente que había modificado su domicilio a la calle Rosselló 277 de Barcelona .

En este punto debemos referirnos a la Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 16 de Diciembre de 2015 RJ 2015/6322 en la que se contempla un supuesto en el que se intentaron practicar dos notificaciones, no resultando eficaz ninguna ;se notificó mediante el BOC y los intentos se efectuaron en el domicilio que había indicado el interesado al interponer la reclamación económico-administrativa actuando el TEAR conforme al artículo 48 del R.D. 391/1996 en el seno de una reclamación económico administrativa.

En esa Sentencia se manifiesta que :' Así resulta desde el análisis de la notificación edictal o por comparecencia, desde la perspectiva del artículo 24 CE (RCL 1978, 2836) , como recogimos en la Sentencia de 19 de marzo de 2013 (JUR 2013, 119160) (recurso 540/12 ), de conformidad con las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2010 (RJ 2010, 7216) (recurso de casación para unificación de doctrina 36/06 ) y 22 de noviembre de 2012 (recurso de casación para unificación de doctrina 2125/11 ), recordando que 'Como una constante jurisprudencia enseña la notificación edictal o por anuncios es rigurosamente excepcional, en tanto que debilita las posibilidades materiales del destinatario del acto de conocer su contenido y reaccionar frente a él. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en la línea de que la notificación por edictos tiene un carácter supletorio y excepcional, debiendo ser reputada como el último remedio, por lo que únicamente es compatible con el artículo 24 de la Constitución Española si existe la certeza o, al menos, la convicción razonable de la imposibilidad de localizar al demandado' recogiéndose allí una amplia doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencia del Tribunal Supremo a la que nos remitimos. ' Se remite a la Sentencia del propio Tribunal de 20 de Abril de 2007 según la cual: 'esto sentado, la cuestión a resolver es si señalado un domicilio para notificaciones, el intento infructuoso en él, por cambio de domicilio, de la notificación por correo determina sin más y de forma automática la notificación edictal o, si por el contrario, ésta sólo procede utilizarla, no obstante no haberse comunicado el nuevo domicilio al órgano de reclamación, cuando no se haya podido practicar la notificación personal por los medios normales, y sea imposible conocer el domicilio del interesado.

Desde luego, el recurrente si hubiera extremado su diligencia, participando al TEAC su nuevo domicilio, no hubiera dado lugar a la notificación edictal. No obstante, ha de reconocerse que, esta Sala viene interpretando que la notificación edictal es residual, requiriendo el agotamiento previo de las otras modalidades que aseguren en mayor grado la recepción por el destinatario de la correspondiente notificación, así como que no conste el domicilio del interesado o se ignore su paradero ( sentencias de 10 de noviembre de 1993 [ RJ 1993 , 8194] , 23 de febrero de 1996 [ RJ 1996 , 1739] , 13 de marzo de 1997 [ RJ 1997, 2414 ] y 21 de enero de 2003 , entre otras.

Esta misma orientación, en cuanto a la procedencia y validez de las notificaciones edictales, ha sido también seguida por el Tribunal Constitucional, al examinar actos de comunicación de los órganos jurisdiccionales..

De acuerdo con el Tribunal Constitucional la notificación por edictos tiene un carácter supletorio y excepcional, debiendo ser considerada como remedio último, siendo únicamente compatible con el artículo 24 de la Constitución ( RCL 1978, 2836) , si existe la certeza o, al menos, la convicción razonable de la imposibilidad de localizar al demandado ( sentencias 48/82, 31 de mayo SIC , 63/82, de 20 de octubre [ RTC 1982 , 63 ] , y 53/03 de 24 de marzo [ RTC 2003, 53] , entre otras muchas), señalando, asímismo, que cuando los demandados están suficientemente identificados su derecho a la defensa no puede condicionarse al cumplimiento de la carga de leer a diario los Boletines Oficiales.

La sentencia recurrida no tuvo en cuenta esta doctrina, por lo que infringió la normativa reguladora de las notificaciones así como la doctrina jurisprudencial que la interpreta, por lo que procede estimar el recurso, y casar la sentencia, declarando, en su lugar, la improcedencia de la notificación edictal practicada, pues tuvo lugar, con sólo un intento fallido de la notificación postal y sin la realización de actividad alguna por el Tribunal para averiguar el domicilio del obligado , que fue conseguido fácilmente cuando se personó un agente tributario a notificar otra resolución para la ejecución del fallo del TEAC, dándose además la circunstancia que en este caso se comunicó a la Administración el cambio de domicilio de la sociedad, efectuándose también la inscripción en su momento en el Registro Mercantil de Barcelona, por lo que sin arduas y complejas indagaciones fácilmente se hubiera podido localizar al reclamante.(..)' En el presente caso es cierto que la Administración intenta la notificación en los tres domicilios obrantes en el expediente de concesión de la inscripción en el Registro de Preasignación pero también lo es que no se realizó ninguna gestión de averiguación del domicilio, al comprobar que habían resultado infructuosas, como la que se sugiere por la recurrente y menciona, expresamente la Sentencia del Tribunal Supremo reproducida, como es acudir al Registro Mercantil en el que constaba el cambio de domicilio de la recurrente elevado a escritura pública desde Marzo de 2013, por lo que no puede afirmarse que la Administración pudiera tener la convicción de que la recurrente estaba ilocalizable presupuesto necesario para acudir al sistema de notificación utilizado que es excepcional y residual .

En consecuencia se ha incurrido en una infracción de las normas sobre notificación de los actos administrativos previstas en los artículos 58 y 59 de la Ley 30/92 en relación con la interpretación que de las mismas ha realizado la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo y Constitucional incurriendo en un supuesto de nulidad previsto en el artículo 63.1 y 2 de la Ley 30/1992 vigente en el momento de realizarse los actos de notificación.

Es por todo ello que, en aplicación de esta doctrina, procede declarar la nulidad de las resoluciones dictadas en el procedimiento de cancelación por incumplimiento y estimar el recurso.



CUARTO. Procede imponer las costas a la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones a tenor del artículo 139 tras la reforma operada por el R.D. 37/2011 .

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo promovido por la Procuradora Sra. Carrillo Sánchez, en nombre y representación de CEVAN SOLAR S.L contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto en fecha 16 de Mayo de 2015 ante la Secretaría de Estado de Energía contra la Resolución dictada por la Dirección General de Política Energética y Minas publicada en el BOE de 16 de Abril de 2015 del procedimiento de cancelación por incumplimiento de la inscripción en el Registro de Régimen Retributivo , correspondiente a la Instalación denominada Parque Solar Fotovoltaico Vilalba dels Arcs-Fase II, por lo que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS que los actos recurridos son contrarios al Ordenamiento Jurídico, y, en consecuencia, los anulamos se declarando la nulidad del procedimiento seguido para declarar la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el Registro de Preasignación y de todos los actos dictados en el mismo. Con expresa imposición de costas a la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe recurso de casación que deberá prepararse en esta Sección en plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación y para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Procedimiento Ordinario 822/2016 PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/ a Ponente D./Dña. EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 18 de octubre de 2017 de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.