Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 57/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 3/2018 de 27 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD S-2
BURGOS
SENTENCIA: 00057/2018
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SECCION 2ª
Presidente/aIlma. Sra. Dª. Concepción García Vicario
SENTENCIA DE APELACIÓN
Número: 57/2018
Rollo de APELACIÓN Nº : 3 / 2018
Fecha : 27/03/2018
P.A. 8/16 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 1 de Ávila.
Ponente D. José Matías Alonso Millán
Letrado de la Administración de Justicia: Sr. Ferrero Pastrana
Ilmos. Sres.:
Dª. Concepción García Vicario
D. José Matías Alonso Millán
Dª. M. Begoña González García
En Burgos a veintisiete de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso contencioso-administrativo
número 3/2018 , interpuesto por doña Isidora , contra la sentencia 144/2017 de fecha 9 de noviembre de
2017, dictada en el Procedimiento Abreviado 8/2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1
de Ávila , por la que se acuerda desestimar la demanda presentada contra la Resolución, de fecha 28 de julio
de 2015, de la Diputación Provincial de Ávila, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto
contra la Resolución de fecha 25 de junio de 2015, por la que se acuerda cesar a doña Isidora , con efectos
del día 25 de junio de 2015, en el desempeño de la plaza del personal eventual de auxiliar administrativo.
Habiendo sido parte en la instancia, como apelante, doña Isidora , representada por la procuradora
doña Victoria Carlota Terceño Jiménez y defendida por el letrado Sr. Marín Calvo, y, como parte apelada, la
Excelentísima Diputación Provincial de Ávila, representada por el procurador don Jesús Miguel Prieto Casado
y defendida por el letrado Sr. Burgos López.

Antecedentes

PRIMERO - Que por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 1 de Ávila, en Procedimiento Abreviado número 8/2016, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: ' Se acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Sra.

Terceño Jiménez, en representación de Dª Beatriz Cristina Menéndez Sánchez, dirigida por el Letrado Sr.

Marín Calvo , en el que se impugna la Resolución, de fecha 18 de julio de 2015, de la Diputación Provincial de Ávila y, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por la recurrente contra la Resolución de dicha Diputación, de fecha 25 de junio de 2015, por la que se cesa a la recurrente en el desempeño de pasar como personal eventual como Auxiliar Administrativo, a la que se refiere este procedimiento y el encabezamiento de esta Sentencia, desestimando las pretensiones que se hacen valer en la demanda y, en consecuencia, debe declararse: 1.-Conform e y ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada.

2.-Todo ello, sin hacer expreso pronunciamiento impositivo sobre costas procesales '.



SEGUNDO- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, en el que la parte apelante solicitaba se dicte sentencia por la que se revoque y deje sin efecto la sentencia apelada, por lo que procede la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto con fecha 15 de enero de 2016, anulando y dejando sin efecto la Resolución dictada por la Excelentísima Diputación Provincial de Ávila el 25 de junio de 2015, posteriormente confirmada en Resolución del 28 de julio de 2015, en las que se había determinado el cese en el desempeño de la plaza de personal eventual, como Auxiliar Administrativo al haberse producido el cese o expiración del mandato de la Autoridad en la que prestaba su función de confianza y asesoramiento especial, al haber cesado en la misma la Autoridad que la nombró, debiendo ser reincorporada doña Isidora , en su puesto de trabajo, con abono de las retribuciones dejadas de percibir desde que el cese tuvo lugar, y condenando a la Administración demandada a estar y pasar por esta declaración. Las costas habrán de ser impuestas a la parte demandada.

Dado traslado del mismo a la apelada, ésta se opuso al recurso de apelación solicitando se dicte sentencia desestimando el recurso de apelación interpuesto por la demandante, imponiéndole el pago de las costas causadas en este recurso.



TERCERO- Remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 22 de marzo de 2018.

En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente don José Matías Alonso Millán, Magistrado integrante de esta Sala y Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la recurrente se apeló la sentencia porque entiende que es contraria al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones: 1.- Se produce error en la valoración global de la prueba en los hechos declarados probados. La sentencia, en el fundamento de derecho segundo, lo que en realidad contiene no es la normativa aplicable al caso, sino una declaración parcial de hechos probados. Se advierte que en unas ocasiones declara y reconoce que la actora trabajo en Departamentos diferentes de aquellos para los que había sido designada, o que realizó labores permanentes y habituales de Auxiliar Administrativo, y, sin embargo, concluye al final que realizó funciones de las denominadas de confianza o libre asesoramiento especial para la Presidencia por los Órganos de Gobierno para los que fue nombrada.

2.-No se impugnó el empleo, sino el cese; porque el mismo careció de justificación legal, en base a la realidad material de los servicios prestados, tras la contratación, y considerando la normativa aplicable. La sentencia hace una breve reseña de las funciones que estuvo realizando, desprendiéndose de ello el horror en la valoración de la prueba: a) Si el primer nombramiento de 1 de abril de 2005 lo fue para el Gabinete de Presidencia, lo cierto es que la actividad se desarrolló en el Consorcio Provincial, y en labores habituales y permanentes de trámite y gestión administrativa correspondientes a ese Departamento hasta que causó baja; trabajos que nada tienen que ver con la actividad de asesoramiento y confianza especial del Gabinete de Presidencia. El Gabinete de Presidencia y el Consorcio Provincial se encuentran en diferente ubicación, lo que suponía una independencia en el actuar, y tanto es así que cuando tuvo que solicitar permisos, quien se los concedió no fue el Presidente de la Diputación Provincial, sino el Jefe del Servicio, es decir, con una subordinación a órganos inferiores a los de Presidencia de la Diputación, y en una clara y habitual labor como auxiliar administrativa. b) Del segundo nombramiento que tuvo lugar el 5 de mayo de 2008, sí se reconoce que pasó al Servicio de Turismo de la Diputación de Ávila, cuando en realidad había sido nombrada para ser adscrita a los Órganos de Gobierno. No hay ninguna referencia, ningún documento o comunicado interno de haber realizado una actividad de especial confianza o asesoramiento. c) En cuanto al tercer y último nombramiento, la mera lectura de lo reconocido en la Sentencia revela que la Sra. Isidora dedicó su actividad no a una función adscrita a los Órganos de Gobierno y para un trabajo singular como podría ser el asesoramiento particular, sino que su trabajo diario fue el normal y habitual de un auxiliar administrativo, estando en un negociado, en el de Cultura, Juventud y Deportes, y no en los Órganos directivos.

3.-Otras circunstancias determinan también que no realizase actividades de confianza o asesoramiento: -Con fecha 28 de enero de 2013 le rebajaron el sueldo y esta resolución se produjo en el contexto de todo el colectivo del personal funcionario eventual. -En los meses de abril y mayo de 2013, bajo la supervisión y dirección de la Jefa de Servicio mandó un comunicado a don Juan Manuel . -En agosto de 2013 mandó otro comunicado a don Celso , de la misma compañía, bajo la misma dependencia de la Jefa de Servicio. -En los meses de noviembre y diciembre de 2013, y para el desarrollo de la actividad en su Departamento de Cultura, Juventud y Deportes, tuvo que llegar a solicitar que se dotara de tóner. -En enero de 2015 tuvo que solicitar que se le facilitarán tres cajas de grapas, dándole también instrucciones de don Jorge , que pertenecía a otro departamento distinto. -El 11 de marzo de 2015 doña Petra le mandó un comunicado para participarle que había cambiado el procedimiento para proceder a solicitar tóner. Estas actividades en nada se parecen a lo que podría haber sido la finalidad de su nombramiento con adscripción a los Órganos de Gobierno, pues estuvo de comodín en múltiples negociados y con funciones absolutamente dispares y típicas de un simple auxiliar administrativo. La Diputación no presentó en Sala, ni tampoco adjuntó en el expediente administrativo, ninguna documentación ni información testifical con la que acreditar que la actora había estado prestando sus servicios en una labor de especial confianza o asesoramiento. Otras dos circunstancias avalan el desacierto de la sentencia: 1- Las personas que realizan funciones de las expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial, son personas insustituibles, porque estamos hablando de personas que se designan en base a una especial relación de confianza política; sin embargo, en el mes de julio de 2013 se cambiaron las vacaciones de la demandante dentro de un calendario global. 2- Es de sentido común el afirmar que este personal que es nombrado con carácter no permanente para realizar sólo funciones expresamente calificadas como de confianza o de asesoramiento especial, tiene una discrecionalidad y flexibilidad horaria y no está sujeto a control o disciplina como el resto del personal funcionario o laboral. A los asesores no se les puede controlar, porque están para cuando se necesita su opinión.

4.-La sentencia infringe normas sustantivas y de la jurisprudencia. Lo que se cuestionó y se censuró por esta recurrente fue que las funciones reales que se desempeñaron no se ajustaron a los nombramientos y, por lo tanto, con los mismos se encubrió una relación ficticia de suerte que las labores ejecutadas nada tuvieron que ver con el nombre que se asignó al nombramiento, por lo que estamos ante un fraude de ley.

En la demanda se dejó claro que la Resolución de cese era contraria al ordenamiento jurídico, porque se había producido en contravención de lo previsto en el artículo 12 del Estatuto Básico del Empleo Público y la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Si las funciones que se realizaron y que han quedado probadas no tuvieron nada que ver con las correspondientes a un cargo de confianza o de asesoramiento especial, y se limitaron a ser las típicas y habituales de un auxiliar administrativo, que fue pasando por múltiples departamentos, y que dependía de jefes de servicio o jefe de negociados, estamos ante un fraude de ley en las contrataciones. Los nombramientos se efectuaron por persona competente, pero sin cobertura legal, ni al inicio, ni en su desarrollo posterior. En definitiva, el fraude de ley supone un acto humano por el que se trata de obtener la tutela de una norma jurídica, que está fundada para un concreto fin y que el causante del fraude pone en juego para obtener un fin contrapuesto o distinto. La contratación eventual no puede convertirse en un sistema habitual de empleo y menos cuando se quiere enmascarar bajo el manto protector del artículo 12 del Estatuto Básico del Empleado Público o del artículo 104 de la Ley de Bases de Régimen Local .

5.-El hecho de llevar folletos a una imprenta o tener un inventario de trofeos, o hablar con los Secretarios de los Ayuntamientos para gestión de trámites, montar exposiciones, enviar cartas, pedir material de oficina, etcétera, no supera el umbral de lo que es una secretaria administrativa en una gestión administrativa, que se aparta de lo que es una tarea de confianza o asesoramiento especial. Se debe atender al análisis del artículo 12 de la Ley 7/2007 en conjunción con el artículo 79 de la misma norma y con el artículo 104 de la Ley de Bases de Régimen Local .

6.-El cese derivado de anterior nombramiento bajo la cobertura de la normativa sobre Régimen Local constituyó un claro acto administrativo irregular, con desviación de poder, que provoca la necesaria anulabilidad del mismo, vicio que se define en el artículo 70.2 de la Ley 29/98 . La finalidad de la Diputación fue cubrir una actividad y un puesto que en realidad está previsto para otro tipo de persona eventual, con el fin de eludir la obligación de mantener este puesto. Procede citar la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 8 de junio de 2016, dictada en recurso 2007/15, que otorga supremacía a la Directiva 199/70/ CE , de 28 de junio de 1999. Igualmente se debe tener en cuenta la sentencia de fecha 14 de septiembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, casos C184/15 y 197/15 y C-16/15 , en las que se evidencia la manifiesta inadecuación del modelo de contratación del empleado público respecto del personal que presta servicios en las Administrativas Públicas, el régimen de derecho administrativo, la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada a los trabajadores indefinidos, con arreglo a la jurisprudencia nacional existente, que puede ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo Marco.

7.- No cabe diferenciación de trato entre personal laboral y funcionario, y esta es una materia sobre la que ya se ha pronunciado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla Y León con Sede en Burgos, en Sentencia de fecha 15 de septiembre de 2017, en Recurso de Apelación 14/2017 . Sin una justificación y motivación excepcional no se puede abrir al personal eventual la posibilidad de usurpar las tareas propias del cuerpo funcionarial, y en este sentido la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha, con Sede en Albacete, de 1 de junio de 2016, Recurso 130/2014 .

Por su parte, la apelada formuló las siguientes alegaciones: 1.-La resolución de la cuestión competencial por la Sala de lo Social tiene unas directas consecuencias en cuanto al fondo de la cuestión planteada, en tanto que la resolución que se dicte habrá de ser aplicando las normas de derecho administrativo, y no la naturaleza laboral. En base a ello, la pretensión de la demandante sólo puede articularse en base a que la resolución recurrida incurre una de las causas de nulidad o anulabilidad previstas en los artículos 62 o 63 de la Ley 30/92 . En el escrito de demanda no se concreta la infracción en la que supuestamente incurre la resolución que se recurre. La supuesta causa de anulabilidad se imputa no tanto al acto de cese de la demandante, respecto de que ninguna objeción jurídica opone, sino al propio nombramiento como funcionaria eventual.

2.-La norma administrativa distingue entre funcionarios de carrera y funcionarios de empleo, que pueden ser interinos o eventual. La distinción entre funcionarios de carrera y personal eventual se encuentra en el artículo 89 de la Ley 7/1985 .

3.-El artículo 12 del Estatuto Básico del Empleado Público indica que el cese del funcionario eventual tiene lugar 'en todo caso' cuando se produzca el de la autoridad para la que presta asesoramiento, esto es, el equipo de gobierno; siendo más contundente el artículo 104 de la de Bases de Régimen Local. No se aprecia ningún error en la valoración global de la prueba; y la sentencia apelada viene a reproducir, en su fundamento jurídico segundo, el contenido de los hechos probados de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla Y León, de 16 de diciembre de 2015 .

4.-En cuanto a la referencia a la actividad que desarrolló la recurrente, se puede indicar que carece de relevancia en el presente procedimiento, en tanto que, aún en el supuesto de corresponder con la realidad las afirmaciones de la demandante, en ningún caso tendría los efectos jurídicos que pretende, que son los que correspondería a una relación laboral temporal realizada en fraude de ley, y no los que se desprenderían con la nulidad de una vinculación de naturaleza administrativa, que nunca puede ser la de mantener la situación de ilegalidad.

5.-En cuanto a la supuesta infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, ni siquiera ahora en la apelación se hace referencia a cuál es la norma supuestamente infringida por la resolución, que implícitamente se reconoce conforme a la legalidad aplicable. Todas las referencias que se realizan a la existencia de una infracción se centran en la supuesta infracción sobre las funciones encomendadas. Se está recurriendo un acto, el cese, pero los argumentos de la recurrente van todos contra un acto distinto, el nombramiento, respecto del que se indica que incurre en 'fraude de ley', sin cuestionar en ningún momento la legalidad del cese.

6.-Las labores que relaciona la demandante en su escrito, que ahora pretende infravalorar, no quedaban limitadas a sencillas labores auxiliares, sino que se añadía a las mismas un plus de confianza personal, al trabajar en programas que exigen un certificado digital personal, realizar comunicaciones a los Ayuntamientos organizando el transporte de los escolares, realizando gestiones con los Ayuntamientos, comunicar con los alcaldes para el programa de teatro en la calle, colaborar en el montaje de exposiciones, revisando los folletos de las mismas, llevando la agenda del Diputado, realizando el inventario de trofeos, y con frecuencia 'llamadas a Ayuntamientos para hablar con los secretarios y tratar temas de la gestión de los trámites'. A su función de auxiliar administrativo añadía unas funciones de confianza y asesoramiento, que sólo le corresponden en atención a su vinculación eventual.

7.-De existir abuso de derecho, este se corresponde con el actual de la demandante, en tanto que inicia una relación con la Diputación en las condiciones y términos concretos que derivan de la total discrecionalidad de su nombramiento y, donde se produce el cese, por concurrir la causa indicada en la propia toma de posesión, pretende su nulidad, alegando que se ha producido un despido.

8.-El fundamento del personal eventual constituye la única excepción en nuestro ordenamiento al cumplimiento del artículo 103 de la Constitución , al posibilitar el nombramiento sin que concurran los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad, que tienen que ser respetados para el acceso al empleo público, y precisamente por su carácter excepcional hay que ser especialmente cautos a la hora de mantener el vínculo.

9.-En la parte final del escrito de apelación se refiere la demandante a una cuestión nueva, no citada en la demanda, como es la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que se refiere a funcionarios interinos y no a personal eventual, por lo que no es aplicable al caso que nos ocupa.

10.-Aún en el supuesto de que se llegara a la conclusión de que existen causas de nulidad en el nombramiento y/o en el cese, el efecto en ningún caso podrá ser el pretendido por la demandante, en tanto que una posible nulidad no puede llevar a perpetuar la propia ilegalidad, haciendo permanente una situación excepcional que contraviene en forma flagrante los principios constitucionales de acceso al empleo público.



SEGUNDO.- Cuando se trata de enjuiciar si el juzgador de instancia ha errado o no en la valoración de la prueba, esta Sala viene recordando el siguiente criterio jurisprudencial, como así lo hace en la sentencia de 25.1.2008, dictada en el rollo apelación núm. 164/2007 : "Co mo quiera que se discute en la apelación la valoración de prueba que realiza el Juzgador de instancia, es preciso recordar lo que al respecto y para estos casos viene señalando reiteradamente la Jurisprudencia. Así, sobre esta cuestión recuerda lo siguiente la sentencia de 10.11.2006, dictada en el rollo de apelación 87/2006, por la Sala de lo Contencioso-administrativos Burgos), Sec. 2 del TSJCyL , lo que luego reitera esa misma Sala y Sección en la sentencia de 21.9.2007, dictada en el rollo de apelación 38/2007 : "

SEGUNDO.- El recurso de apelación, regulado los artículos 81 a 85 de la L.J.C.A. de 1998 permite, en lo que aquí interesa, discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia, sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgador debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. Por tanto, el Tribunal 'ad quem' solo podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

Como refiere la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Valladolid de 30 de abril de 2004 (EDJ 2004/51007) cuando el motivo que se plantea en un recurso de apelación es el error en la valoración de la prueba, esta Sala, siguiendo en esto un consolidado criterio jurisprudencial, ha venido considerando que ha de prevalecer la apreciación realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que el órgano 'a quo' ha incurrido en error al efectuar tal operación, o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica.

Ello es así porque normalmente es el órgano judicial de la instancia el que practica de forma directa las pruebas, con observancia del principio de inmediación y en contacto directo con el material probatorio, con lo que estará en mejor posición en tal labor de análisis de la prueba que la que tendrá la Sala que conozca de la apelación.

Recoge la citada sentencia, remitiéndose a otra anterior de 27 de abril de 2004, dictada en el Rollo de apelación 212/03 -cuyas consideraciones compartimos- que siendo esta la problemática a analizar, lo primero que debemos hacer es traer a colación el criterio ya sentado por esta Sala, sustentando en una reiterada y constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en orden a que en el proceso contencioso- administrativo la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil y no se puede olvidar que la base de la convicción del juzgador para dictar sentencia descansa en la valoración conjunta y ponderada de toda la prueba practicada.

Y, conectando con esto último, hemos de resaltar que la materia de valoración de la prueba, dada la vigencia del principio de inmediación en el ámbito de la práctica probatoria, es función básica del juzgador de instancia que solo podrá ser revisada en supuestos graves y evidentes de desviación que la hagan totalmente ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

Sobre esta base, debe decirse que el juzgador de instancia ha valorado el conjunto de la prueba practicada en el juicio, describiendo en la sentencia el proceso seguido para alcanzar la conclusión de que no cabe apreciar una conducta de hostigamiento y acoso por parte de la demandada, no apreciando tampoco la vulneración de derechos constitucionales invocada por el recurrente.



TERCERO.- Sostiene el apelante que las conclusiones a las que llega el juzgador, marginan de forma absoluta la existencia y amplia prueba testifical practicada en el juicio, que ha sido obviada, extractando parte del contenido de los testimonios aportados en el acto de la vista, que evidencian la realidad de la situación vejatoria y discriminatoria sufrida, y que no han sido analizados, a su juicio, por el juez a quo.

No obstante, tal alegación no puede prosperar, en la medida en que la sentencia ha valorado conjuntamente la prueba testifical practicada, junto con la documental aportada, valoración conjunta que le lleva a considerar que no ha quedado acreditada una conducta de hostigamiento y acoso por parte de la demandada, por lo que no podemos decir que estemos en un supuesto de incongruencia omisiva, pues como señala la sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de octubre de 2004 , el derecho fundamental a la motivación de las resoluciones judiciales que garantiza el art. 24 de la Constitución , engarzado en el derecho a la tutela judicial efectiva, y que constituye el marco constitucional integrador del deber del juez de dictar una resolución razonable y motivada que resuelva en derecho las cuestiones planteadas en salvaguarda de los derechos e intereses legítimos que impone el artículo 120 de la Constitución , exige como observa el Tribunal Constitucional en la Sentencia 37/2001, de 12 de febrero , la exposición de un razonamiento suficiente, aunque no obliga al juez a realizar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleve a resolver en un determinado sentido ni le impone un concreto alcance o intensidad argumental en el razonamiento, de modo que el juez incurre en incongruencia cuando efectúa razonamientos contradictorios o no expresa suficientemente las razones que motivan su decisión, pero no cuando se pueden inferir de la lectura de la resolución jurisdiccional los fundamentos jurídicos en que descansa su fallo, lo que acontece en el presente caso.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Julio de 2003 , el propio Tribunal Constitucional tiene dicho que la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito diferenciado por parte de los jueces y tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas ( Auto T.C. 307/1985, de 8 de mayo ), que es lo que en el presente caso efectuó el juzgador.

En cualquier caso, de los testimonios vertidos por los testigos en el acto de la vista, no cabe extraer las consecuencias anulatorias que el apelante pretende, y ello porque se efectúa una valoración parcial, sesgada e interesada de tales declaraciones." Idéntico criterio al expuesto por esta Sala lo expone la STSJ Cataluña, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sec. 4ª, de fecha 26-5-2006, nº 475/2006, rec. 80/2005 . Pte: Abelleira Rodríguez, María, cuando a este respecto asevera lo siguiente: 'c) Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo, la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

En la misma línea se pronuncia la STSJ País Vasco, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 3ª, de fecha 17-5-2002, nº 457/2002, rec. 211/2001 . Pte: Díaz Pérez, Margarita cuando dice: 'Ante ello es preciso recordar, como reiteradamente viene declarando la Sala en aquellos recursos de apelación en los que se combate igualmente la valoración de la prueba practicada por parte del Juzgador de Instancia, que dicho recurso, regulado en los artículos 81 a 85 de la LJCA de 1998 EDL 1998/44323 q, permite discutir esa valoración, mas la facultad revisora del Tribunal 'ad quem' al respecto debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquél órgano quien realizó las pruebas con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de ellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de apelación, salvo siquiera de la prueba documental. Por tal razón, este Tribunal sólo deberá valorar la práctica de las diligencias de pruebas realizadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, de modo que sólo si la valoración se revela como equivocada sin esfuerzo, cabe atender la pretensión de la apelante'".

Por una lectura de la prueba que consta en las actuaciones (prueba documental) no se aprecia ningún error en la valoración de la prueba en que haya incurrido la juez de instancia. Otra cosa es que la parte pretenda conseguir que se valore la prueba como a ella le interesa, que en ningún caso es admisible.

En primer lugar, procede poner claramente de manifiesto que nos encontramos ante un supuesto en el que ya la jurisdicción social ha dejado claro que no nos encontramos ante una relación laboral, pues en ese caso la competente para conocer de la cuestión aquí debatida hubiese sido aquella jurisdicción, y no esta.

La sentencia dictada en este procedimiento abreviado 8/2016 parte de una evidencia clara y determinante, como es que la Sala de lo Social no ha entendido que exista una relación laboral que se haya extinguido por la resolución administrativa aquí impugnada, y ello evidentemente lleva a realizar una concreta valoración de la prueba aportada. Por otra parte, del escrito de apelación se aprecia que la apelante confunde una función de confianza con el ejercicio de funciones de alto nivel; una función de confianza puede consistir en una actividad que no exija ningún tipo de cualificación, ni que se refiera a una actividad de importancia en la función, sino que lo que se exige es que la autoridad para la que se ejerza la función precise que esa función sea realizada por una persona de su confianza. Por ello, la determinación de si nos encontramos o no nos encontramos ante un nombramiento eventual no viene determinado por la importancia de la función a realizar, sino por la exigencia de la confianza en quien desempeña esa función, y ello se pone claramente de manifiesto por el hecho de que pueda ser funcionario eventual una persona con un nivel de auxiliar administrativo, cuando la actividad que desarrolla en el ejercicio de la función de auxiliar administrativo exija una confianza por parte de quien la ejercita en relación con la autoridad correspondiente. La consecuencia es que en ese ejercicio de una función de confianza puede indudablemente comprenderse actividades como las que recoge la propia apelante en su escrito de apelación relativas a solicitar que se le dote de tóner, que se le faciliten cajas de grapas, que se le informe de un cambio del procedimiento para poder solicitar tóner, que sea la encargada de remitir algún comunicado a una empresa de publicidad (sin perjuicio de que se realice bajo la supervisión o dirección de la Jefa de Servicio), pues son funciones típicas que debe realizar dentro de su actividad una auxiliar administrativa. Por el mismo motivo, tampoco supone que no nos encontremos ante un supuesto de nombramiento de confianza el hecho de que se le rebajase el salario en un 10% con fecha 28 de enero de 2013, sobre todo si se pone en el contexto en que indica la apelante al expresar que 'esta reducción se produjo en el contexto de todo el colectivo del personal funcionario eventual'; como tampoco supone que no nos encontremos ante un supuesto de nombramiento de confianza por el hecho de que se ausentase la aquí recurrente para el disfrute de vacaciones, pues por mucha relación de confianza que exista, toda persona es sustituible y además tiene derecho a disfrutar de vacaciones, pudiendo ser ejercidas las funciones que exijan confianza por otra persona que también ostente la confianza correspondiente o bien suspender estas funciones hasta que vuelva de las vacaciones el correspondiente trabajador, sin que sea trascendente el hecho de que se cambiaran las vacaciones dentro de un calendario global; tampoco se demuestra que no se trate de una relación de confianza la ejercida por el hecho de que esta trabajadora haya fichado: todo trabajador, sea funcionario o sea laboral, debe cumplir un horario de trabajo si así está establecido, sea su función de confianza o sea su función de asesoramiento especial o sea su función de otro tipo, sin perjuicio de que eventualmente puede que no tenga que ejercer unas funciones que en principio para su ejercicio no sería necesario tener el requisito de la confianza.

En suma, no se aprecia en la sentencia absolutamente ninguna arbitrariedad ni error en la valoración de la prueba propuesta y admitida en autos.



TERCERO.- Por otra parte, toda la cuestión debatida se centra en determinar si realmente se ejercían funciones de confianza o asesoramiento o se realizaba otro tipo de funciones. Ante este debate, procede tener bien presente la forma en que una persona puede prestar su actividad a la Administración.

La Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (actualmente derogada por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre) establece, en su artículo 8 , los conceptos y clases de empleados públicos: '1. Son empleados públicos quienes desempeñan funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales.

2. Los empleados públicos se clasifican en: a) Funcionarios de carrera.

b) Funcionarios interinos.

c) Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal.

d) Personal eventual'.

Respecto de estas cuatro categorías, ya existe resolución judicial, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, por la que se declara que la jurisdicción social no es competente para resolver sobre las cuestiones planteadas respecto de esta cuestión aquí debatida; lo que implica que en ningún caso la relación existente entre la aquí recurrente-apelante y la Administración puede ser considerada como relación laboral, pues es la jurisdicción laboral la competente para resolver si existe o no existe relación laboral. Por tanto, en ningún caso la actora-apelante puede ser considerada como personal laboral.

En cuanto a considerar su relación con la Administración como de funcionaria de carrera, tampoco es posible pues no ha accedido a ninguna plaza de funcionarios de carrera conforme a las normas establecidas para su acceso; sin que haya concurrido a ninguna oposición para su ingreso, ni costa que se hayan cumplido los requisitos de concurrencia competitiva y de igualdad, mérito, capacidad y publicidad para el acceso al ejercicio de la función pública exigidos para ser funcionario de carrera. No nos encontramos ante funcionarios a los que se refiere el artículo 9 de la Ley 7/2007 .

Tampoco nos encontramos ante funcionarios interinos, que recoge el artículo 10 de esta misma Ley , puesto que ' son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias: a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera. b) La sustitución transitoria de los titulares. c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto. d) El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses '. En el supuesto de la aquí apelante no se dan ninguno de los requisitos previstos en este número 1 del artículo 10, como tampoco ha accedido a su puesto de la forma establecida en los números siguientes de dicho precepto.

Por tanto, en ningún caso debe considerarse su puesto de trabajo como de funcionario interino.

No siendo posible establecer la existencia de una relación laboral, y siendo contrario totalmente a la normativa el considerar su relación profesional con la Administración con el carácter de funcionario de carrera o con el carácter de funcionario interino, solamente puede considerarse la posibilidad de que su relación se configure como personal eventual (que es como fue nombrada), conforme se recoge en el artículo 12 de esta Ley 7/2007 : ' 1. Es personal eventual el que, en virtud de nombramiento y con carácter no permanente, sólo realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial, siendo retribuido con cargo a los créditos presupuestarios consignados para este fin.

2. Las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto determinarán los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas que podrán disponer de este tipo de personal. El número máximo se establecerá por los respectivos órganos de gobierno. Este número y las condiciones retributivas serán públicas.

3. El nombramiento y cese serán libres. El cese tendrá lugar, en todo caso, cuando se produzca el de la autoridad a la que se preste la función de confianza o asesoramiento.

4. La condición de personal eventual no podrá constituir mérito para el acceso a la Función Pública o para la promoción interna.

5. Al personal eventual le será aplicable, en lo que sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera '.

Por tanto, el cese en su puesto de trabajo puede producirse por cualquiera de los motivos que se indican en el número 3 de este artículo 12, sin que en el presente supuesto se haya alegado la vulneración de este número 3, sino que lo único que se ha alegado es que realizaba funciones que no le correspondía como funcionario eventual. Como bien dice la Administración, realmente lo que pretende recurrir es el nombramiento, puesto que viene a alegar que no se le debió realizar un nombramiento como funcionario eventual si realmente realizaba actividades que nada tenían que ver con la confianza o el asesoramiento que motivaron su nombramiento como tal funcionario eventual. En este caso, el resultado a que se debería haber llegado es a la declaración de nulidad, o al menos durabilidad, del nombramiento; determinando automáticamente el cese del nombrado irregularmente. En ningún caso puede llevar como consecuencia a que se le consigue como funcionario interino cuando no se cumplen los requisitos establecidos para que proceda su nombramiento como interino, como hemos dicho anteriormente; y mucho menos es que proceda considerarlo como funcionario de carrera, al no haberse cumplido absolutamente ninguno de los requisitos establecidos como para poder acceder a la función pública como funcionario de carrera. Lo que pretende la apelante con su petición de que se le reincorpore a su puesto de trabajo no es sino pretender acceder a la función pública por caminos totalmente vetados por la normativa vigente para poder ser nombrado funcionario de carrera o funcionario interino, o pretender efectuar un nombramiento eventual cuando precisamente en el caso de ser nombrado eventualmente puede ser cesado en cualquier momento, conforme al artículo 12.3 de la Ley 7/2007 .

Por otra parte, ya hemos dicho que en este caso no existe relación laboral.

Por otra parte, en ningún caso se vulnera la jurisprudencia, ni de esta Sala, ni tampoco de la Sala homónima de Valladolid, que en una reciente sentencia ha reconocido indemnización en supuestos de cese de funcionarios interinos ( sentencia 1445/17, 22 diciembre, dictada en Recurso 485/2017 ), pues en el presente supuesto no se pretende ningún tipo de indemnización, sino la reactivación del nombramiento de funcionario y reingreso a su puesto de trabajo, cuando no existe relación laboral.

Tampoco se produce vulneración de la doctrina fijada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sus tres Sentencias dictadas, todas ellas de la misma fecha, de 14 de septiembre de 2016, en los asuntos C-16/15 , los acumulados C-184/15 y C-197/15 y C-596/14 en las que se da respuesta a las cuestiones prejudiciales suscitadas por los órganos judiciales nacionales en relación a la interpretación de determinadas cláusulas del Anexo que contiene la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada; ello porque en estas sentencias lo que se pone de manifiesto es la equiparación de derechos de los trabajadores, y lo cierto es que si pudiese equipararse con una relación laboral el trabajo desempeñado por la aquí actora, el resultado no sería la incorporación al trabajo sino el derecho a una indemnización, no solicitada. El cese en el desempeño de sus funciones como funcionaria eventual se ajusta plenamente a derecho y se ajusta plenamente a la normativa europea y a la interpretación que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha realizado de esta normativa europea.

La sentencia apelada se ajusta plenamente a la legalidad, por lo que procede desestimar este recurso de apelación.

ÚLTIMO.- Respecto de las costas, al desestimarse el recurso de apelación interpuesto y conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/98, de 18 de julio , procede imponer las costas a la parte apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación, registrado con el número 3/2018 , interpuesto por doña Isidora , contra la sentencia 144/2017 de fecha 9 de noviembre de 2017, dictada en el Procedimiento Abreviado 8/2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Ávila , por la que se acuerda desestimar la demanda presentada contra la Resolución, de fecha 28 de julio de 2015, de la Diputación Provincial de Ávila, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de fecha 25 de junio de 2015, por la que se acuerda cesar a doña Isidora , con efectos del día 25 de junio de 2015, en el desempeño de la plaza del personal eventual de auxiliar administrativo.

Se imponen las costas a la parte apelante.

Dese el destino legal al depósito constituido, si se hubiese constituido.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso- Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 de dicha Ley , presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA , debiendo acompañarse documento acreditativo de haberse ingresado en concepto de depósito la cantidad 50 € a que se refiere el apartado 3.d) de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así lo acuerdan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala.