Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 57/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 436/2016 de 01 de Febrero de 2019

Encabezamiento

APELACIÓN 436/16
SENTENCIA N.º 57
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Ilmo. Sres.:
D. Carlos Altarriba Cano
Dª Desamparados Iruela Jiménez
Dª Estrella Blanes Rodriguez
En Valencia, a 1 de febrero del año 2019.
Visto el recurso de apelación nº 436/16 interpuesto por el Letrado Dº Jorge Lorente Pinazo, en nombre
y representación del Excmo. Ayuntamiento de Burriana; también ha apelado la entidad 'Urbanización Sant
Gregori SA', representada por D. Miguel Tena Riera y asistida por el Letrado D. Francisco Jesús Ventura Nos,
contra la Sentencia nº 118/16, de 6 de mayo, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 496/14,
tramitado por el juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 2 de Castellón, sobre responsabilidad patrimonial.
Ha comparecido como apelado Dª Begoña , representado por el procurador D. María José Bosque Pedros
y defendida por el letrado D. María Ángeles Cierra García.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo desestimaba la pretensión del actor.



SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por las representaciones mencionadas, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.- La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 30, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades referentes al procedimiento.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado Dº Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia en cuestión, desestima el recurso contencioso administrativo planteado contra la desestimación presunta, por el ayuntamiento de Burriana, de la solicitud de devolución de las cantidades entregadas por la actora a cuenta y en el seno del programa de actuación integrada del sector sur 'golf de Sant Gregori' del plan General, en concepto de cuotas de urbanización, (cuota '0'), derivada de las parcelas adjudicadas NUM000 , (finca registral NUM001 ) y NUM002 (finca registral NUM003 ), por un importe de 51.263,89 euros; más la cantidad de 14.518,77 euros, como perjuicio causado por el mantenimiento de los avales durante la demora injustificada del urbanizador en el cumplimiento de sus obligaciones urbanísticas, así como los intereses legales que correspondan de ambas cantidades

SEGUNDO.- Para mejor determinar los temas sometidos a debate, la sentencia recurrida se pronuncia el siguiente sentido: ' los recurrentes procedieron abonar la cuota cero del programa el día 2/11/2010, sin que se haya procedido a iniciar las obras, por otro lado constituyeron avales de garantía conforme el artículo 71 de la ley reguladora de actividad urbanística al optar por el pago en metálico; así prestaron garantía el 28/09/2006 y el 22/10/2008, finalmente esos avales les fueron devueltos en enero del 2014.

Desde la aprobación del programa 17/01/2005 hasta la fecha de la interposición de recurso en octubre 2014, han transcurrido más de catorce años, sin que hasta la fecha se haya obtenido por la recurrente la parcela urbanizada a la que tiene derecho con el deber de pago de cuotas, ni tan siquiera se ha dado comienzo las obras.

Desde la aprobación del proyecto de urbanización han transcurrido trece años y desde la aprobación definitiva del proyecto de reparcelación (4/02/2010), han transcurrido más de cuatro años Por lo tanto, de lo expuesto resulta de forma palmaria incumplimiento de la ejecución de la actuación urbanística objeto de estos autos en los plazos establecidos en el artículo 29 de la ley.

A su vez, el convenio urbanístico suscrito ante la administración demandada y el agente urbanizador no ampara la actuación de la administración, además en estos momentos está en trámite la revisión de la resolución contractual con el urbanizador. Tampoco cabe aceptar que estas cuestiones sólo se deban resolver el procedimiento de resolución contractual conforman artículo 29, sin perjuicio de lo que allí se acuerde, no impida que los propietarios de forma singular iniciar el expediente para la devolución de las cantidades abonadas tanto como cuotas de urbanización que no ha servido a su fin porque abonados en 2010 todavía nos han iniciado los trabajos, como tampoco que deba sufrir patrimonialmente los perjuicios por el coste de mantenimiento de los avales que tampoco han servido a su fin. Cierto que el pago de la cuota es un acto debido, pero condicionado a la ejecución de los trabajos que no se han desarrollado en los plazos legales marcados por el artículo 29.5 y que por tanto debe ser reintegrados a quien hizo este reintegro a un fin no cumplido de lo contrario estaríamos desnaturalizando el principio de justa distribución de beneficios y cargas.

El daño antijurídico, concurre desde ese momento en que se dejan trascurrir los plazos legales y no se ha dado inicio la ejecución de las obras de urbanización' Con estos antecedentes la sentencia de instancia estimó íntegramente el recurso y condenó a la administración al pago de las cantidades arriba mencionadas, condenando también solidariamente al agente urbanizador, 'Urbanización Golf Sant Gregori S.A.'

TERCERO.- El ayuntamiento interpone recurso de apelación fundamentalmente por entender que: ' la sentencia pierde su carácter revisor y se pronuncia en sustitución de un acto administrativo no dictado, como es la resolución del programa, en cuyo seno deberán resolverse las cuestiones que plantea la demandante.

Cuando la actora plantea su reclamación al ayuntamiento no había sido resuelto el programa y se encontraba plenamente vigente.

La sentencia, da por sentado que se ha producido un incumplimiento del programa, incumplimiento que nunca ha sido declarado Por su parte la entidad urbanizadora, como primer motivo de apelación alega la falta de legitimación pasiva, para soportar la acción de responsabilidad de la administración en los términos que señala el artículo 21 de la ley reguladora de la jurisdicción poniendo de manifiesto que: ' siendo claro que el objeto del presente recurso esa desestimación presunta de la solicitud presentada y dirigida por la demandante, en fecha 9 de julio 2014, ante el ayuntamiento de Burriana, por la devolución de la cantidad indebidamente soportada y una posible responsabilidad patrimonial, que sólo puede resolverse, en virtud de ley por la propia corporación local ... El acto que se impugna es consecuencia de una actuación por omisión del ayuntamiento de Burriana y él es el único legitimado para soportar la acción de responsabilidad y no el agente urbanizador.



CUARTO.- Los programas de actuación integrada generan una notable haz de facultades, ya que no se trata de simples convenios urbanísticos en los que aparezca vinculado un concesionario con la administración; sino que, los programas, afectan de manera directa e inmediata a los propietarios de los suelos sobre los que se interviene, de manera que puede afirmarse que, existe una relación primaria entre el ayuntamiento y el urbanizador y una relación secundaria entre los propietarios y la corporación municipal de una parte; y de otra, entre los propietarios y el urbanizador.

Esta estructura, muy compleja, genera un sinfín de relaciones jurídicas, que sí son de difícil solución, en aquellos momentos en los que el convenio se desarrolla naturalmente; resultan harto complicadas en aquellos otros casos en los que, nos encontramos con patologías jurídicas, como ocurre en el supuesto que se considera, en el que, indudablemente, de una parte, ha existido un retraso en la gestión del actuación; a cuya situación desde luego, han coadyuvado un conjunto de variables que habría que precisar.

Para resolver esas patologías, que se producen en los programas de actuación integrada, antes de acudir a las normas de subsidiaria aplicación, referidas a los contratos de las administraciones públicas, debemos de manera expresa tener presente lo que, concretamente, pone de manifiesto la ley reguladora urbanística. Asi pues, lo primero que debemos determinar es precisamente cual sea la norma aplicable al supuesto que se considera . Lo mismo podemos afirmar respecto de la responsabilidad, antes de acudir a las normas genéricas sobre la responsabilidad patrimonial objetiva y extracontractual, deberemos examinar cómo resuelven las normas específicas urbanísticas valencianas los fenómenos patológicos, que pueda materializarse en el curso de la ejecución de un PAI.

En el supuesto que se considera, dada la disposición transitoria primera de la ley 16/2005, de 30 diciembre y lo establecido en la disposición transitoria tercera del decreto 67/2006 de 16 de mayo, para la aplicación de la Ley Urbanística Valenciana, debe entenderse que la norma aplicable al supuesto que se considera es la LRAU, genéricamente y singularmente, el artículo 29.13

QUINTO.- En relación con el conjunto de normas que contienen a la ley reguladora de la actividad urbanística de 1994, podemos deducir lo siguiente: 1º.- No hay que olvidar que de acuerdo con el artº 66-6 de la LRAU, (aplicable al supuesto de autos, por motivos temporales), el urbanizador, s erá responsable de los daños causados a los propietarios y a otras personas como consecuencia de su actividad por falta de diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones, salvo cuando aquellos estuvieran su origen en una orden directa de la administración actuante o en el cumplimiento de una condición impuesta por ella'.

No podemos pues, olvidar este principio de responsabilidad directa, inmediata y propia del urbanizador respecto de los daños que puedan causarse a los propietarios de la unidad que se gestiona.

2º.- El número trece del Art.º 29, (precepto imperativo y de inexcusable aplicación, salvo que se plantee la cuestion de su inconstitucionalidad), de la norma mencionada, regula diversas incidencias que pueden derivarse en la ejecución de un programa y especialmente, se refiere a la resolución por incumplimiento, diciendo al respecto que, ' la resolución de la adjudicación se acordará por administración actuante, previo dictamen del consejo superior de urbanismo, que podrá ser instado también por el urbanizador.

Sin perjuicio de las responsabilidades económicas que procedan, ello determina la cancelación de la programación y la sujeción del ámbito de la actuación a las previsiones del Art.º Diez ' De este precepto, claramente se deduce que, las responsabilidades económicas, que procedan , deben actualizarse a través de la dinámica de la resolución contractual, y tienen que determinarse, necesariamente, en el acuerdo que sancione, precisamente, la resolución de la adjudicación.

Esto es así porque, el propio precepto, que venimos comentando, le permite a la administración, una vez declarada resolución, reprogramar el terreno, de manera que ' el nuevo urbanizador asuma las obligaciones del antiguo, afectando los bienes y recursos resultantes de la liquidación de la programación cancelada ' Precepto que, claramente facultad administración, a afectar los recursos de la programación resuelta a la reprogramación del sector; lo que además indica que, tras la resolución, antes de cualquier otra actividad, es preciso la liquidación del programa resuelto.

Este mismo precepto que comentamos nos dice que, cuando no sea posible la reprogramación, la administración debe proceder a : ' la devolución de la contribución a las cargas de urbanización, efectivamente satisfechas y no aplicadas a su destino, a los propietarios de los terrenos en los que no se vaya a cometer nueva programación ' En este caso, el precepto pone de manifiesto que la compensación a la que tengan derecho los propietarios, que hayan contribuido las cargas de urbanización, debe hacerse con cargo a la garantía prestada por el antiguo urbanizador, ' cuando proceda ' De esta forma, todas las incidencias económicas derivadas del incumplimiento del convenio deben articularse, primaria y normalmente, a través de los mecanismos de resolución que hemos puesto de manifiesto. Serán estos mecanismos, los que satisfagan las diversas pretensiones de las partes y, sobre todo, la devolución de la participación a la contribución de las cargas de urbanización, en aquellos supuestos en los que sea posible, en los términos que hemos visto.

Mientras el programa este vivo y la administración no lo haya resuelto, ni haya materializado la pertinente actividad de liquidación del convenio, las cantidades abonadas por los propietarios quedan afectas a la ejecución del Programa, y no puede articularse, ni es viable ninguna demanda de responsabilidad contra la administración tendente a la recuperación de esas cantidades, porque en el supuesto de que el programa, que continúa vigente, se actualice y se materialice la obra urbanizadora, no serían los propietarios afectados los que habrían resultado obligados al pago de las cuotas, sino la administración declarada responsable, lo que constituye una manifiesta incoherencia en el campo de la asunción de la responsabilidades urbanísticas y para la obtención de plusvalías.

Una vez resuelto y a raíz de su resolución, después, en su caso, de la terminación de los procedimientos declarativos del incumplimiento de deberes urbanísticos, será, cuando puedan interponerse las pertinentes acciones de responsabilidad, respecto de las que pueden estar legitimados no solo los particulares afectados, sino también el urbanizador cuya situación ha sido resuelta.

La acción de responsabilidad que ahora se plantea, tal como se plantea y se articula, es intempestiva, por anticipatoria.



SEXTO. En orden al recurso de apelación planteado por el urbanizador, entendiendo que carece de legitimación por tratarse de una situación de responsabilidad patrimonial, podemos hace las siguientes precisiones: EL texto del art.º 123 de la LEF, dispone que: ' Cuando se trate de servicios concedidos, la administración se dirigirá a la administración que otorgo la concesión, en la forma prevista en el artº 122, la cual resolverá, tanto sobre la procedencia de la indemnización, como sobre quien debe pagarla, de acuerdo con el artº 121. Esta resolución deja abierta la vía contenciosa, que podrá utilizar tanto el particular como el concesionario' En el caso de que las pretensiones del particular lesionado no sean atendidas en la resolución que dicte la administración, sea por vía de resolución expresa, sea por silencio, si se acude a la vía contenciosa, el procedimiento, debe dirigirse tanto contra administración, como contra el particular concesionario, en nuestro caso el urbanizador, por hallarse ambos legitimados como demandados, de acuerdo con las previsiones del art. 21 º b de la ley jurisdiccional, tratándose realmente un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario.

Art. 134. Será de cuenta del contratista indemnizar todos los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución de las obras.

Cuando tales perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, será esta responsable dentro de los límites señalados en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado. También será esta responsable de los daños que se causen a terceros como consecuencia de vicios de proyecto. Las reclamaciones de los terceros se presentarán, en todo caso, en el término de un año, ante el órgano de contratación, que decidirá en el acuerdo que dicte, oído el contratista, sobre la procedencia de aquéllas, su cuantía y la parte responsable. Contra su acuerdo podrá interponerse recurso ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

En consecuencia, de lo dicho ahora y de lo expuesto anteriormente, se desprende que el contratista, de manera genérica y abstracción hecha de las circunstancias hoy determinantes, el urbanizsdor, como concesionario, sí está legitimado formalmente para soportar una acción de responsabilidad, como consecuencia de ciertos daños derivados de la ejecución del convenio.

En nuestro caso, sin embargo, esa legitimación no conlleva ninguna circunstancia jurídica, toda vez que hemos declarado que, la acción que se ejercita es anticipatoria, por lo que la administración ha negado, y nosotros hemos confirmado, la existencia actual de responsabilidades directas o derivables.

SEPTIMO.- Todo ello determina la integra estimación del recurso formulado por la administración y el urbanizador, dado que no existe, en el momento que se examina, acción posible de responsabilidad. Sin hacer expresa imposición de costas, dado el contenido del artº 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción

Fallo

Que en relación con el Recurso de Apelación nº 436/16 interpuesto por el Letrado Dº Jorge Lorente Pinazo, en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de Burriana; también ha apelado la entidad 'Urbanización Sant Gregori SA', representada por D. Miguel Tena Riera y asistida por el Letrado D. Francisco Jesús Ventura Nos contra la Sentencia nº 118/16, de 6 de mayo, dictada en el Recurso Contencioso- Administrativo nº 496/14, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Castellón, sobre responsabilidad patrimonial, debemos hacer los siguientes pronunciamientos: a).- Estimar el recurso de Apelación formulado.

b).- Revocar la sentencia dictada.

c).- Entrando a conocer sobre el fondo de la cuestión debatida, desestimar el recurso contencioso administrativo planteado contra la desestimación presunta, por el ayuntamiento o de Burriana, de la solicitud de devolución de las cantidades entregadas por la actora a cuenta y en el seno del programa de actuación integrada del sector sur 'Golf de Sant Gregori' del plan General, en concepto de cuotas de urbanización, (cuota '0'), derivada de las parcelas adjudicadas NUM000 , (finca registral NUM001 ) y NUM002 (finca registral NUM003 ), por un importe de 51.263,89 euros; más la cantidad de 14.518,77 euros, como perjuicio causado por el mantenimiento de los avales durante la demora injustificada del urbanizador en el cumplimiento de sus obligaciones urbanísticas, así como los intereses legales que correspondan de ambas cantidades; que confirmamos.

d).- Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, a su tiempo, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos: Lucia Débora Padilla Ramos, Desamparados Iruela Jiménez, Estrella Blanes Rodriguez.

Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, D . Carlos Altarriba Cano, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.