Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 57/2020, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 332/2017 de 10 de Febrero de 2020

Encabezamiento

SECCION TERCERA DE REFUERZO
S E N T E N C I A Nº 000057/2020
ILUSTRÍSIMOS PRESIDENTE
D.JAVIER SEOANE PRADO
MAGISTRADOS:
D. LUIS IGNACIO PASTOR
DÑA. CARMEN SAMANES ARA
D.IGNACIO MARTÍNEZ LASIERRA
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En Zaragoza, a diez de febrero de dos mil veinte.
En nombre de S.M. el Rey.
VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Aragón, integrada por los Magistrados que al margen se relacionan, el presente recurso contencioso-
administrativo número 332/17, seguido entre partes, de una como demandante Dª Esther representada
por el Procurador D. Pedro Bañeres Trueba y dirigida por el Letrado D. Ricardo Manuel Agoiz Oliveros, como
demandada la DIPUTACIÓN GENERAL DE ARGÓN representada y dirigida por el Letrado de los Servicios
Jurídicos de la Comunidad Autónoma de Aragón, y como parte codemandada MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA
DE SEGUROS Y REASEGUROS,S.A representada por el Procurador D. Luis Gallego Coiduras y dirigida por
el Letrado D. Anselmo Loscertales Palomar, versando el juicio sobre Orden de 16 de octubre de 2017 del
Consejero de Sanidad del Gobierno de Aragón por la que desestima el recurso de reposición formulada por Dª
Esther , contra la Orden del Consejero de Sanidad de fecha 1 de agosto de 2017, que desestima la reclamación
de responsabilidad patrimonial presentada el 22/09/16 por los daños y perjuicios ocasionados por la atención
médica prestada en diferentes centros sanitarios del Servicio Aragonés de Salud.
Cuantía del pleito: Indeterminada
Procedimiento: Ordinario
Ponente: Ilma. Sra. Magistrada Dª Carmen Samanes Ara

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador D. Pedro Bañeres Trueba en la representación que ostenta, formuló recurso contencioso-administrativo contra la resolución indicada en el encabezamiento de esta sentencia, mediante escrito que tuvo entrada en la Secretaria de este Tribunal en fecha 20 de diciembre de 2017.



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso, y tras la recepción del expediente administrativo, se dedujo la correspondiente demanda en la que la parte actora, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que creyó pertinentes, terminó suplicando: " (...) se dicte Sentencia estimatoria de este recurso por la que se declare: 1. No conforme a derecho tal Resolución 2. Se declare la responsabilidad patrimonial de la administración.

3. Se fije en la Sentencia la cuantía indemnizatoria.

Subsidiariamente, se establezcan las bases para su determinación en ejecución de la Sentencia.

4. Se impongan a la Administración y Aseguradora los intereses desde la solicitud de la vía administrativa.

5. Se impongan a la Administración y Aseguradora las costas." (...)

TERCERO.- Efectuado el traslado de la demanda, el Letrado de los Servicios Jurídicos Sr. D. Jorge Ortilles Buitrón en nombre y representación de la Administración demandada contestó mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó solicitando se desestimara el recurso interpuesto.



CUARTO.- Asimismo se dio traslado de la demanda a la parte codemanda MAPFRE,S.A., en cuyo nombre y representación el Procurador Sr. Gallego Coiduras, contesto mediante escrito, cuyo suplico es del tenor literal siguiente: "SUPLICO A LA SALA, que tenga por presentado este escrito con el documento que se acompaña y sus copias; se digne a admitirlo y tener por contestada con él, en tiempo y forma, en nombre de la compañía de seguros MAPFRE, S.A., la demanda formulada por doña Esther y, en su día, previos los demás trámites, dicte sentencia por la que desestime el recurso contencioso administrativo declarando la conformidad a Derecho del acto impugnado, con expresa imposición de costas a la parte actora." (...)

QUINTO.-Recibido el pleito a prueba, por Auto de 15 de junio de 2018 se acordó admitir las documentales solicitadas por la parte actora y la codemandada, teniendo por aportados los documentos acompañados con su demanda y los obrantes al expediente administrativo, admitir y declarar pertinente la prueba pericial propuesta por la actora y la parte codemandada MAPFRE,S.A., teniéndola por aportada sin que proceda su ratificación e inadmitir la testifical interesada por la parte codemandada, con el resultado que obra en autos y una vez terminado el período de prueba, se formularon conclusiones escritas, por la parte actora y codemandada, precluyéndole el trámite a la parte demandada, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento; fijándose para votación y fallo el día 5 de febrero de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente procedimiento la impugnación de la Orden de 16 de octubre de 2017 del Consejero de sanidad del Gobierno de Aragón por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 1 de agosto de 2017 que desestimó la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada por la actora.



SEGUNDO.- Son hechos acreditados en autos los que se indican a continuación.

La actora, que contaba a la sazón con 47 años de edad, ingresó de forma programada en el hospital Royo Villanova para ser intervenida quirúrgicamente para la realización de una artrodesis astragalina de pie izquierdo.

Fue valorada previamente en la consulta de anestesia. Presentaba como antecedentes personales: asma psicosomática en tratamiento con broncodilatadores y trastornos circulatorios periféricos con elefantiasis en extremidades inferiores en tratamiento con fármacos para la insuficiencia venosa crónica. Presentaba de modo habitual un alto grado de ansiedad.

Por tales motivos se aconsejó anestesia loco-regional con sedación.

El día 28 de marzo de 2016 fue intervenida, practicándosele anestesia intradural en espacio L4-L5, como se había acordado en la consulta de anestesia. Consta en 'observaciones' del protocolo de anestesia intraoperatorio, (folio 99 del expediente) la siguiente anotación: 'Punción normal, líquido claro, tras movimiento brusco de la paciente en el momento de la punción'.

Consta en el informe de anestesia emitido por la Jefa de servicio (folio 98) que: 'Al efectuar el procedimiento, la paciente realiza un movimiento brusco y violento que provoca gran riesgo de la técnica, aunque no obstante, en la punción se obtuvo líquido cefalorraquídeo claro y transparente y la anestesia fue efectiva'.

El día 30 se pidió colaboración a anestesia por presentar la paciente dolor neuropático y parálisis en pie derecho (el contrario al operado). Se exploró a la paciente y se solicitó RMN, se le pautó tratamiento para el dolor neuropático y se cursó colaboración a rehabilitación.

La RMN informó que no había hematoma epidural, existe una leve escoliosis lumbar, leve expansión central y paramedial de disco intervertebral L3-L4, comprime ligeramente cara anterior del saco dural pero sin evidencia de compromiso radicular. Se continúa con el tratamiento pasando a visitarla diariamente y el dolor va remitiendo a la vez que va recuperando la movilidad.

El día 19 de abril de 2016 se le da el alta hospitalaria, con disminución importante de la impotencia funcional y el dolor, y recuperación de la movilidad de los dedos del pie excepto el gordo.

Pese a la mejoría, a la actora le han quedado secuelas neurológicas graves. Consta en el informe emitido por el médico forense en período probatorio: Comprobamos pié derecho en posición de flexión plantar, en aducción e inversión. La paciente presenta marcha de puntillas con el pie derecho (pie equino) ya que cuando camina apoya la región anterior del pie, al encontrarse permanentemente la posición del retropie en varo con el hueso calcáneo invertido, y se cae al caminar sin ayuda.

Exploramos la extremidad inferior derecha practicándole las pruebas antigravitatorias de Barré y de Mingazzini, siendo ambas positivas.

En dicho informe se indica que el tiempo de perjuicio personal particular grave ha sido de 23 días, y el de perjuicio personal particular moderado de 147 días. Valoran las secuelas anatómico funcionales (tomando como referencia el RDL 8/2004) en 28 puntos y el perjuicio estético en 17 puntos.

Con fecha 19/10/2017 fue declarada en situación de incapacidad permanente total para el desempeño de su actividad laboral.



TERCERO.- En la demanda se señala que la paciente entró en el quirófano para operarse el tobillo de la pierna izquierda y salió del quirófano con la pierna derecha completamente inutilizada. Y se alega como causas de responsabilidad de la administración sanitaria, la falta de habilidad o diligencia en el momento de poner la anestesia, pues -según considera- fue esta falta de habilidad la que provocó la lesión en la paciente, bien por la punción del nervio o bien por la inserción del líquido anestésico en el nervio. Se aduce, además, falta de consentimiento informado y correcta información a la paciente, y finalmente, daño desproporcionado, pues se produjo una grave lesión en la pierna contraria a la que iba a ser intervenida.

La Administración demandada se opone a la demanda al considerar que no concurre relación de causalidad entre el actuar médico y el daño sufrido por la actora ni la antijuridicidad del daño, y en todo caso, si se entendiera por la Sala que no es así, señala que la indemnización debería limitarse a 20.000 euros.

La representación de la codemandada MAPFRE se opone asimismo a la demanda señalando, sintéticamente expuesto, que conforme a lo informado por el inspector médico y la especialista de PROMEDE el daño puede producirse sin necesidad de que en el acto médico se incurriese en falta de habilidad o diligencia.

Concretamente, indica que pese a que la aguja pudiese haber tocado una raíz nerviosa, en forma alguna es descartable que la lesión neurológica pueda derivar de otras causas como una toxicidad directa de anestésico, una reacción de tipo inmunitario o una compresión. Considera que el hecho de que el riesgo de lesión neurológica permanente no aparezca en el documento de consentimiento informado para la anestesia no puede ser entendido como falta o defecto de consentimiento, dado que dicho riesgo es mínimo. Siguiendo el dictamen del Consejo Consultivo, niega que estemos ante un supuesto de daño desproporcionado

CUARTO.- La jurisprudencia (por todas, la STS, Sala 3ª, Sección 4ª, de 7 de noviembre de 2.011, recurso 3879/2009) exige para la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración, conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC (hoy, artículo 32 de la Ley 40/2015): a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

_ Respecto a la responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria el Tribunal Supremo (sentencia de la Sala Tercera, Sección 4ª, de 30 de abril de 2013, recurso 2989/2012 ) dice que 'la jurisprudencia de esta Sala utiliza el criterio de la lex artis como delimitador de la normalidad de la asistencia sanitaria; así la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011 (Rec. 3536/2007) cuando habla, citando otras sentencias anteriores, de que la responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente.

_

QUINTO.- Así las cosas, se trata de determinar en primer lugar si, como se sostiene en la demanda, la lesión y estado actual de la paciente se produjeron como consecuencia de una infracción de la lex artis (falta de habilidad en la acción de poner la anestesia).

En el informe emitido por la inspección médica se señala (folio 126 vuelto del expediente) que: ...existen riesgos típicos descritos en la literatura, derivados del procedimiento anestésico. En el caso concreto de Doña Esther , las secuelas que presenta actualmente se deben a la lesión del nervio ciático poplíteo externo, consecuencia posible pero muy infrecuente (como es la parestesia contralateral prolongada en el tiempo, de su pie derecho); pero que a pesar de su infrecuencia está dentro de las posibilidades de riesgo de la anestesia intradural recibida.

Del análisis de la documentación de que disponemos no podemos deducir actuaciones médicas contrarias a la lex artis, ni signos de desidia o abandono del paciente, sino que por el contrario, el paciente fue exhaustivamente controlado, correctamente diagnosticado y tratado en tiempo y forma lo que evitó que el cuadro de secuelas fuera mucho mas importante.

Tenemos, por otra parte, el informe de la Dra. Isabel , de PROMEDE, del que cabe destacar los siguientes párrafos: La aparición de parestesias o sensaciones características de 'corriente eléctrica' es hecho muy frecuente en esta técnica (alrededor del 15%) y nos indica que hemos tocado con la punta del trócar alguna estructura nerviosa del plexo lumbosacro; la posición de la aguja debe rectificarse unos milímetros mediante una nueva punción o bien optar por un espacio vertebral inferior o superior, de forma que nunca se inyecte el anestésico cuando se esté produciendo la parestesia, ya que el anestésico introducido en el propio nervio puede producir una lesión permanente del mismo.

Pese a la seguridad de la técnica no está exenta de complicaciones; pueden producirse infecciones, hematomas, cefaleas post punción y lesiones neurológicas, siendo estas últimas a las que nos referiremos.

Mientras que resulta relativamente frecuente la afectación nerviosa pasajera, las lesiones neurológicas permanentes son complicaciones extraordinariamente infrecuentes en la anestesia raquídea; hemos encontrado diferentes cifras en distintas publicaciones, que oscilan entre el 0,02 y el 0,05%, incluyendo en estas las lesiones neurológicas por hematomas compresivos.

Ninguna de las complicaciones anteriormente citadas implica que la técnica se haya desarrollado de manera inadecuada; en la punción aparentemente más sencilla puede manifestarse una complicación, ya que son inherentes a la propia técnica.

En el caso de las lesiones neurológicas, las causas pueden ser bien por una punción directa de la raíz nerviosa con el trócar, bien por toxicidad directa del anestésico.

(...).

En este caso se trata de una intervención de tobillo, para la cual la anestesia regional (intrarraquídea o epidural) era la mas indicada.

Durante la punción se produjo una sensación de parestesia (sensación de calambre) que provocó un movimiento brusco de la paciente. Ambas versiones, la de la paciente y la de la anestesista, son compatibles: la sensación de calambre puede dar lugar a un 'respingo' por parte de la paciente.

No consta en la hoja de anestesia si tras esto se modificó la trayectoria del trócar, aunque si consta que se alcanzó el sitio adecuado ya que se obtuvo líquido cefalorraquídeo claro lo que nos indica sin lugar a dudas que el trócar se encontraba en el espacio intradural.

La anestesia consiguió el efecto buscado, lo que también confirma que se administró en el lugar preciso, la anestesia no podria haber alcanzado el nivel y la profundidad necesaria si no se hubiera administrado en el lugar exacto.

(...).

No puede hablarse por tanto de falta de habilidad o diligencia.



SEXTO.- Se ha emitido en período probatorio informe suscrito por los médicos forenses. En el se indica: La parestesia es una sensación anormal que puede deberse a múltiples causas. Es evidente que, cuando se actúa en las proximidades de estructuras nerviosas el origen sea la irritación de dichas estructuras que, cuando llevan fibras sensitivas (las que conducen estímulos de todo tipo como tacto, temperatura, dolor, etc.) provocan una sensación o mejor dicho la percepción de un estímulo de un origen diferente al habitual pues no procede de los receptores en la piel u otras estructuras anatómicas sino de la irritación de las fibras de conducción nerviosa.

De ello se debe inferir que, una parestesia al introducir un cuerpo extraño en el organismo, próximo a una estructura nerviosa debe hacer pensar en que estamos provocando la irritación de dichas fibras y, por tanto, debemos corregir la posición o trayectoria del instrumento.

Según la literatura consultada la lesión descrita es posible sin que intervenga una falta de diligencia o exista impericia del anestesiólogo. No obstante, y aunque estas complicaciones son rarísimas (poco frecuentes) es claro que pueden darse.

En el caso presente se ha invocado por parte de la Dra. Lina la incidencia de un brusco movimiento de la paciente en el momento de la punción intradural, lo que podría ser motivo de una desviación de la aguja en ese momento de tal modo que pudiera ser esa la causa de que alcanzara la raíz nerviosa. Lo cierto es que, según la literatura científica aportada mas arriba una de las contraindicaciones para esta técnica la constituye la imposibilidad de que el paciente se esté quieto. Además se indica en la literatura que se debe ser especialmente cuidadoso en la punción para prevenir cualquier movimiento del paciente que pueda provocar la inserción no intencionada hasta una zona mas profunda de la prevista.

SÉPTIMO.- Valorando conjuntamente los referidos informes médicos, entendemos que: si bien, al llevar a cabo una anestesia intradural, no es contrario a la buena praxis (incluso puede ser frecuente) el rozamiento de una terminación nerviosa que pueda producir parestesias, si ello sucede hay que rectificar la posición de la aguja. Del mismo modo que se recoge en observaciones del protocolo de anestesia que se produjo un movimiento brusco de la paciente en el momento de la punción (obviamente producido por la irritación o roce de las estructuras nerviosas), podría haberse anotado la actuación que, tras ese sucedido, era procedente. Y no era otra, tal como lo dicen los forenses y la Dra Isabel , que la práctica de una nueva punción rectificando unos milímetros u optando por un espacio vertebral inferior o superior. Esto, sin embargo, no consta (como hemos expuesto antes, la propia Dra. Isabel lo advierte en su informe), de manera que lo presumible es que se inyectó el anestésico pese a la parestesia, con la consecuencia apuntada por dicha Dra. de que el anestésico introducido en el propio nervio produjo una lesión permanente del mismo.

Podríamos pensar en otra explicación de lo ocurrido. Podríamos suponer (así vienen a sugerirlo los médicos forenses) que la extremada brusquedad del movimiento de la paciente hubiera dado lugar a un desplazamiento de la aguja que dañara inmediatamente el nervio, sin tiempo a rectificar la punción. Pero si fuera así, se debería haber indicado en el informe de la jefa del servicio de anestesiología que obra al folio 98 del expediente, y no lo hace ni da explicación plausible de lo ocurrido. La probabilidad de que se produjera ese daño era ínfima: según hemos extraído del informe de la Dra. Isabel , entre el 0,02 y el 0,05%, incluyendo en estas las lesiones neurológicas por hematomas compresivos, y de hecho en el documento de consentimiento informado (folio 102, vuelto, del expediente) no aparece dicho riesgo. Así las cosas, entendemos que correspondía a la Administración demandada, justificar las circunstancias en las que la lesión se produjo. Así lo ha entendido el TS al aplicar la doctrina del daño desproporcionado. Así dice la STS 24 de abril de 2018: ... como recuerda la sentencia de 19 de septiembre de 2012 (Recurso 8/2010 ): En el caso de daño desproporcionado o resultado clamoroso el profesional médico está obligado a acreditar las circunstancias en que se produjo el daño por el principio de facilidad y proximidad probatoria ( STS Sala Primera Civil de 10 de junio de 2008 ). STS 24 de abril de 2018 : como recuerda la sentencia de 19 de septiembre de 2012 (Recurso 8/2010 ): En el caso de daño desproporcionado o resultado clamoroso el profesional médico está obligado a acreditar las circunstancias en que se produjo el daño por el principio de facilidad y proximidad probatoria ( STS Sala Primera Civil de 10 de junio de 2008 ).

La conclusión es, por consiguiente, que hubo, en el caso, una infracción de la lex artis.

OCTAVO.- Se impone, así, la estimación del recurso.

En relación con la cuantía de la indemnización, esta Sala ha dicho en tomo a la aplicación del 'baremo' que de forma reiterada el TS señala que el sistema de valoración de los daños corporales en el ámbito de los accidentes de circulación tiene un valor simplemente orientador, no vinculante para los Tribunales de este orden jurisdiccional a la hora de calcular la indemnización debida por título de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas (entre otras, sentencia de 23 de diciembre de 2.009, recurso de casación 1.364/2,008).

Dicho lo anterior, la Sala, tomando en consideración la edad de la recurrente (47 años cuando ocurrieron los hechos), los días de incapacidad, las secuelas sufridas, y la incapacidad laboral permanente para su trabajo habitual, acreditados por el informe de los médicos forenses, entiende razonable la indemnización solicitada, 120.359,83 euros que de todos modos se ajusta al baremo establecido en el RDL 8/2004, más sus intereses legales desde el momento de la reclamación.

NOVENO.- Por la estimación del recurso, y conforme a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción, se imponen las costas a la Administración demandada.

VISTAS las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación, En atención a lo expuesto, este Tribunal ha resuelto pronunciar el siguiente

Fallo

Primero.- Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Esther , contra la resolución indicada en el encabezamiento de la presente sentencia.

Segundo.- Anular dicha resolución.

Tercero.- Condenar a la Administración demandada a que abone a la actora la cantidad de 120.359,83 euros más sus intereses legales desde el momento de la reclamación administrativa.

Cuarto.- Condenar en costas a la Administración demandada.

Se hace saber a las partes que contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación, en los supuestos previstos en los artículos 86 y siguientes de la LJCA, que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 días, previo cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 89 del citado texto legal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- En ZARAGOZA, 10 de febrero de 2020. La extiendo yo, LA LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, haciendo constar que la Ilma Sra. Magistrado Ponente de esta Sección y Sala hace entrega de sentencia de fecha 10 de febrerp de 2020 deliberada por los Magistrados referidos en la misma. Una vez firmada electrónicamente se procede a la notificación a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución podrá interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante el Tribunal Supremo por infracción de norma estatal o de la Unión Europea o recurso de casación ante este tribunal por infracción de derecho autonómico, según lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio. Recurso que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 DÍAS contados desde el siguiente a la notificación de la resolución, por escrito que deberá cumplir los requisitos del artículo 89 del citado texto legal. Previo deposito de 50 euros conforme a la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección del Banco Santander, número 4897000093033217, debiendo indicar en el campo concepto del Resguardo de ingreso 'Recurso', Código 24, Tipo Casación, con el apercibimiento de no admitirse a tramite el recurso cuyo deposito no esté constituido, salvo las excepciones establecidas para las Administraciones Publicas y el Ministerio Fiscal. Doy fe.