Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 570/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 836/2016 de 03 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2015/0003801
Recurso de Apelación 836/2016
Recurrente : D./Dña. Alberto
PROCURADOR D./Dña. ELENA GALAN PADILLA
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 570/17
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
En Madrid a 03 de octubre de 2017.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2016, dictada, en el
procedimiento abreviado 85/15, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 14 de Madrid , en el que
ha sido parte actora , y ahora apelante D. Alberto , representado por la Procuradora Dª Elena Galan Padilla, y
demandada, y ahora apelada, la Delegación del Gobierno en Madrid, representada por el Abogado del Estado,
turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Contra la sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.



SEGUNDO .- Por providencia se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.



TERCERO .- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 27 de septiembre de 2017, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

Objeto del recurso de apelación
PRIMERO.- Tienen su origen los presentes autos en la impugnación de la sentencia nº 296/16, de fecha 30 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 85/2015.



SEGUNDO.- La sentencia de primera instancia desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Alberto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 9 de diciembre de 2014, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un período de tres años como consecuencia de la infracción prevista en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, Ley Orgánica 4/2000).



TERCERO.- En lo que interesa al presente recurso de apelación, la sentencia de instancia razona del siguiente modo en los fundamentos jurídicos segundo a quinto: '

SEGUNDO.- En los casos de que el extranjero se encuentra en situación de irregularidad, por carecer como aquí ocurre con la actual demandante, de la documentación que le habilitara para su estancia regular en el territorio nacional -a tenor de lo previsto en el artículo 53 a) LO 4/2000 , en su redacción vigente- es susceptible, en efecto, de concluir en la medida-sanción de expulsión, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 57 y 58 del citado texto legal . Una medida ha de ponerse en relación con el conjunto de circunstancias tanto favorables como perjudiciales para el sancionado que resulten convenientemente acreditadas sobre la base del principio de proporcionalidad en la actuación administrativa.

En este sentido, además del hecho indubitado de la 'estancia' irregular del recurrente, está el elemento negativo de los antecedentes que constan en el expediente y que ha tenido en cuenta la Administración para procederá a la medida de expulsión. La STC, Sala P de 22 de Marzo de 1993 , EDJ 1993/2803 en su fundamento de Derecho Cuarto dispone: 'Las medidas que repercuten sobre la libre circulación de las personas deben fundarse en una Ley, y aplicarla en forma razonada y razonable ( STC 85/1989 , f. j. 3°).

Cuando la medida consiste en la expulsión de un extranjero, siempre que éste se halle legalmente en el territorio nacional, el art. 13 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos insiste en que se requiere 'una decisión adoptada conforme a la Ley.

Por consiguiente, para ser respetuosa con la libertad de circulación que el art. 19 CE reconoce a los extranjeros que se hallan legalmente en nuestro territorio, la decisión de expulsión o extrañamiento debe fundarse en alguno de los supuestos previstos por la Ley de Extranjería, u otro texto legal de igual valor, para adoptar esa grave medida.

Asimismo, la conformidad con la Ley de la medida de expulsión depende de si concurren realmente los hechos determinantes de la expulsión, que deben quedar acreditados en el procedimiento administrativo o, en caso de contencioso, ante el Tribunal que conozca de él; y también depende de que concurran razones que justifiquen que, en vez de imponer la multa que con carácter general prevé el art. 27 Ley de Extranjería , haya de imponerse la decisión de expulsión, indudablemente más gravosa. Finalmente, deben ser respetados el mínimo esencial de garantías de procedimiento que enuncia el art. 13 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , y los arts. 13 , 19 y 24 CE , precepto este último que es plenamente aplicable a los extranjeros, como declararon las SSTC 99/1985, f. j. 2 °, y 115/1987 , f. j. 4°.' Resulta incuestionable la comisión por el recurrente de dicha infracción, la actuación administrativa se ha producido por el órgano competente y no se ha producido indefensión para el recurrente en el procedimiento administrativo tramitado. En el expediente administrativo aparece acuerdo de incoación que fue notificado al actor y su abogado respetándose el principio de audiencia y contiene todos los elementos para posibilitar la defensa del interesado en el seno del mismo, habiendo formulado al efecto las correspondientes alegaciones. Se dictó la correspondiente propuesta de resolución. Por lo tanto, se han respetado los principios de contradicción, audiencia al interesado y motivación de la resolución, toda vez que la resolución dictada por la Delegada del Gobierno en Madrid recoge el supuesto de hecho cual es constatar que el extranjero no dispone de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España, aplica el precepto jurídico pertinente - artículo 53.1. a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de Enero - y resuelve decretando la expulsión del Territorio Nacional con la consiguiente prohibición de entrada por un período de tres arios.

La STC de 26 de noviembre de 2009 , EDJ 2009/275697, es clara al respecto al disponer: 'En el presente caso, y a diferencia del resuelto en la STC 140/2009, de 15 de junio , no podemos concluir que la resolución administrativa haya vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE EDL 1978/3879) del recurrente, pues -como también destaca el Abogado del Estado- de la consideración del expediente administrativo en su conjunto se puede concluir que la resolución sancionadora, por remisión a todo lo actuado, sí justifica la decisión de imponer la sanción de expulsión y prohibición de entrada en territorio nacional frente a la de multa, ponderando las circunstancias del caso y lo alegado por el afectado en el trámite de audiencia.

En definitiva, la lectura de la resolución sancionadora, integrada con el conjunto del expediente al que implícitamente se remite, permite concluir que se exteriorizan las razones que conducen a la adopción de la decisión y que éstas no son incoherentes con los presupuestos objetivos y subjetivos, así como con los criterios de aplicación legalmente previstos para la aplicación de la sanción, quedando excluida la arbitrariedad de la decisión.

No consta intento alguno de regularización por parte del extranjero recurrente. Constan elementos negativos del recurrente, como son las detenciones reseñadas, y desde luego no consta en vía administrativa tenga ni arraigo social ni arraigo familiar. La presunción de inocencia ha sido plenamente respetada y la resolución administrativa expone suficientemente los motivos que han determinado la adopción de la sanción de expulsión en lugar de la de multa encontrándose adecuadamente motivada la resolución administrativa.



TERCERO.- La parte actora alega vulneración del principio de proporcionalidad, interesando la sustitución de la sanción de expulsión por multa en virtud de lo dispuesto en el artículo 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero y falta de motivación de la resolución administrativa que acuerda la expulsión en lugar de imponer la multa.

Dicho precepto para la graduación de las sanciones atiende a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia.

La STSJ de Madrid, de 7 de abril de 2008 , EDJ 2008/106624, establece lo siguiente:'.... Así, la sentencia del Alto Tribunal de 19 de julio de 2007 (que expresa doctrina consolidada), señala literalmente lo siguiente: 'Tercero.- En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio EDL1985/8753, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27 , al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero EDL2000/77473 (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre EDL2000/88847 (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1 ), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'.

De esta regulación se deduce: 1°.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30.1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 .a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 .a) sino también del artículo 63.2 y 3 , que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna ( artículo 63.2 ) o puede no proceder ( artículo 63.3 ), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53.a), es decir, de la permanencia ilegal. Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio , expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa' (dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2°.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55.1 y de la propia literalidad de su artículo 57.1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional'. 3°.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, corno hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55.3 , (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa. 4°.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo. En efecto: A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

Esta jurisprudencia, como decíamos, es consolidada habiéndose reconocido que algunas de las circunstancias, consideradas suficientes para justificar la adopción de la medida de expulsión, son la observancia por el sujeto de una conducta irregular o la ausencia total de documentación.

En el presente caso no hay en el expediente administrativo ningún otro dato o hecho relevante que no sea la pura y escueta permanencia ilegal de la recurrente en territorio español, así como la circunstancia referida a la condición sexual del recurrente, que en modo alguno puede configurarse como causa de discriminación y que no afecta así al procedimiento administrativo enjuiciado.



CUARTO.- Ahora bien, esta infracción del principio de proporcionalidad no tiene virtualidad suficiente para arrastrar a la nulidad total de la resolución cuando se ha constatado, como ocurre en el presente caso, que el actor ha incurrido claramente en el supuesto de hecho contenido en la norma del artículo 53.a) de la Ley 4/2000 modificada por la 8/2000, esto es, que ha cometido la infracción administrativa pues carece de todo documento identificativo.

En el presente caso no procede sustituir la sanción de expulsión por la de multa toda vez que el recurrente junto a no disponer de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España, existen datos que ponen de manifiesto la concurrencia de datos de carácter negativo en la resolución sancionadora y que derivan del expediente administrativo. Consta acreditado el hecho de que el actor no dispone de documento alguno que acredite su situación de estancia o residencia legal en España lo que determina la adecuación a derecho de la resolución recurrida y no procede anularla en el sentido de sustituir la sanción de expulsión por la de multa al no quedar acreditado arraigo del recurrente. No ha intentado regularizar su situación. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Sentencias de fechas 9 de mayo de 2012 y 20 de abril de 2012 .



QUINTO.- En cualquier caso, la situación jurídica ha cambiado radicalmente al tener que tomar en consideración y aplicar la doctrina emanada del TJUE, Sala Cuarta, en sentencia de 23 de abril de 2015, al disponer:' 30 A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las «normas y procedimientos comunes» aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi ( C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retomo contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retomo (sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Eulalio se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados. (....) (....). Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retomo, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39).

(- -) En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara: La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retomo de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

El Tribunal de Justicia ofrece una interpretación de la directiva 2008/115 de la que se deduce con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retomo contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio. Las autoridades nacionales han de tener en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva ( artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE ): el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado. Así pues, una vez adoptada la decisión de retorno, si el extranjero no ha respetado esta obligación, las autoridades nacionales están obligadas a adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado todo ello en aplicación del principio de primacía del derecho de la Unión sobre la Ley española de extranjería, de tal modo que la Administración ya no podrá multar sino que habrá que expulsar al extranjero que éste en situación irregular en España salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE y, consiguientemente, los Tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa'.

Posición de las partes

CUARTO.- D. Alberto , como parte apelante, solicita a la Sala que ' dicte sentencia estimatoria del presente recurso revocando la sentencia impugnada en los términos interesados por la actora esto es, con estimación del recurso contencioso administrativo interpuesto por la recurrente y anulando y dejando sin efecto la resolución de la Delegación de Gobierno de Madrid de 9 de diciembre de 2014 por la que se decreta la expulsión de la actora del territorio nacional por un periodo de 3 año y en su caso , con carácter subsidiario a lo anterior con sustitución del indicado decreto de expulsión por la imposición de una sanción de multa'.

En síntesis, los motivos del recurso de apelación son los siguientes: Primero, error de la sentencia de instancia al constar en autos que aquélla solicitó el asilo en dos ocasiones, por lo que no es correcto afirmar que no intentó regularizar su situación en España.

Segundo, error de la sentencia de instancia al considerar suficientemente motivada la resolución impugnada, consistiendo ésta en ' un mero formulario preimpreso, en el que únicamente varían los datos personales ' y en el que se no se analizan las distintas alegaciones presentadas por la parte para su defensa en el expediente administrativo.

Tercero, infracción del principio de proporcionalidad, particularmente en consideración a la vida familiar de la parte recurrente en España (inscrita como pareja de hecho con un residente legal comunitario, con quien vive desde el año 2012 y teniendo pendiente cita para la obtención de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión).

Cuarto, inaplicabilidad de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 a una resolución sancionadora anterior y, en su defecto, compatibilidad de dicha sentencia con la situación enjuiciada en atención a la vida familiar de la parte recurrente.



QUINTO.- La Administración General del Estado, como parte apelada, solicita a la Sala que ' dicte Sentencia por la que, desestimando el recurso de apelación interpuesto, confirme íntegramente la Sentencia de instancia, con imposición de costas a la parte apelante '.

Los motivos de oposición se centran, fundamentalmente, en cuestionar la infracción del principio de proporcionalidad que se postula de contrario.

Así, sobre la base de la situación irregular del extranjero en España (al que le fue denegada la protección subsidiaria solicitada y que ya fue previamente sancionado con multa por una infracción similar a la que aquí se enjuicia), el Abogado del Estado manifiesta que las afirmaciones sobre la vida familiar que se contienen en el recurso de apelación ' se encuentran huérfanas de toda prueba '.

Por otra parte, la parte apelada razona que la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (en adelante, Directiva 2008/115/CE), de la que deriva la obligación genérica de acordar el retorno en caso de situación irregular, es evidentemente anterior a la resolución administrativa impugnada y directamente aplicable, desde el momento en que la transposición no fue plenamente respetuosa con su contenido. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, en definitiva, sólo declara el incumplimiento de España en esta materia, sin introducir una interpretación novedosa de la Directiva. La Directiva 2008/115/CE, concluye, ya estaba en vigor y era plenamente aplicable.

Sobre la vida familiar del extranjero en España y su incidencia en el control de la validez de la expulsión acordada

SEXTO.- Aunque suponga alterar el orden seguido por la parte apelante en su recurso, comenzaremos el estudio de las cuestiones litigiosas, dada su trascendencia para la decisión del caso, examinando la infracción del principio de proporcionalidad sobre la base de la existencia de vida familiar del extranjero en España.

A tal fin examinaremos en primer lugar la protección de la vida familiar, haciendo referencia tanto a la normativa y jurisprudencia internacional de los derechos humanos como al Derecho de la Unión Europea y, situados después en el ámbito estrictamente interno, a la Constitución española y a la jurisprudencia constitucional.

A continuación, una vez expuesto ese marco normativo y jurisprudencial de referencia, examinaremos la efectiva acreditación o no de la vida familiar alegada por el recurrente.

Finalmente, en el caso de verificar la existencia de vida familiar efectiva del extranjero en España, analizaremos su incidencia en el control de la validez de la expulsión acordada.

Normativa y jurisprudencia internacional de los derechos humanos SÉPTIMO.- El art. 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 y ratificado por España por Instrumento de 26 de septiembre de 2009 (BOE núm. 243, de 10 de octubre de 1979, páginas 23564 a 23570) establece: '1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.

2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás'.

La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reiterado que en los supuestos de expulsión, tanto cuando son consecuencia de una infracción penal como en aplicación de la normativa administrativa de extranjería, el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión, porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada al fin legítimo perseguido por la medida, esto es la garantía del orden público, vulnerando de ese modo el derecho a la vida privada y familiar reconocido en el art. 8.1 del Convenio.

Así, entre sus últimos pronunciamientos sobre esta materia, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia de 26 de junio de 2012 , Kuric y otros contra Eslovenia, apartado 355, sintetiza su jurisprudencia en los siguientes términos: '355. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal, el Convenio no garantiza el derecho de un extranjero a entrar o residir en un determinado país y los Estados contratantes tienen el derecho, como una cuestión de derecho internacional y con sujeción a las obligaciones del tratado, incluido el Convenio, para controlar la entrada, residencia y expulsión de los extranjeros (véase, entre otras, Chahal contra Reino Unido , de 15 de noviembre de 1996, apartado 73, Memoria de Sentencias y Decisiones 1996-V; El Boujaïdi contra Francia , de 26 de septiembre de 1997, apartado 39, Memorias... 1997-VI; Baghli contra Francia , núm. 34374/97 , apartado 45, TEDH VIII-1999 ; Boultif contra Suiza , núm. 54273/00, apartado 39, TEDH 2001-IX; Üner contra Países Bajos [GS], núm. 46410/99, apartado 54, TEDH 2006-XII; y Slivenko, op.cit. , apartado 115). Sin embargo, las medidas que restringen el derecho a residir en un país pueden, en ciertos casos, implicar una violación del artículo 8 del Convenio si crean unas repercusiones desproporcionadas sobre la vida privada y/o familiar de las personas afectadas (véase, Boultif, op.cit. , apartado 55; Slivenko, op.cit. , apartado 128; Radovanovic contra Austria , núm. 42703/98, apartados 36 y 37, de 22 de abril de 2004; y Maslov contra Austria [GS], núm.

1638/03, apartado 100, TEDH 2008)'.

Normativa y jurisprudencia comunitaria OCTAVO.- El art. 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en adelante, la Carta) consagra en el ámbito comunitario la protección de la vida privada y familiar al disponer: 'Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones'.

Por su parte, el art. 52.3 de la Carta, al regular el alcance e interpretación de los derechos y principios, establece: 'En la medida en que la presente Carta contenga derechos que correspondan a derechos garantizados por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere dicho Convenio. Esta disposición no obstará a que el Derecho de la Unión conceda una protección más extensa'.

Descendiendo al ámbito sectorial que sirve de contexto específico a la decisión del presente pleito, el art. 5 de la Directiva 2008/115/CE prevé lo siguiente: 'Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución'.

El considerando 22 de la Directiva 2008/115/CE justifica la disposición anterior del siguiente modo: 'En consonancia con la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas de 1989, el 'interés superior del niño' debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva. De conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el respeto de la vida familiar debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva'.

Por su parte, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencia de 11 de diciembre de 2014 (asunto C-249/13 , Khaled Boudjlida y Préfet des Pyrénées- Atlantiques, apartados 48 a 49) , ha declarado al respecto: '48 A continuación, tal y como señaló el Abogado General en el punto 64 de sus conclusiones, con arreglo al artículo 5 de la Directiva 2008/115 , titulado «No devolución, interés superior del niño, vida familiar y estado de salud», los Estados miembros, al aplicar dicha Directiva, deben, por una parte, tener debidamente en cuenta el interés superior del niño, la vida familiar y el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate y, por otra, respetar el principio de no devolución.

49 De ello se infiere que cuando la autoridad nacional competente tenga intención de adoptar una decisión de retorno, esta autoridad deberá imperativamente cumplir las obligaciones impuestas por el artículo 5 de la Directiva 2008/115 y oír al interesado sobre estos extremos'.

Constitución y jurisprudencia constitucional NOVENO.- El art. 39.1 de la Constitución española (en adelante, CE), ubicado sistemáticamente entres los ' principios rectores de la política social y económica ' del Capítulo Tercero del Título I, establece: 'Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia.'.

El art. 53.3 CE , por otra parte, dispone: 'El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen'.

Sobre el concreto alcance de estos preceptos debemos acudir a la jurisprudencia constitucional contenida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 186/2013, de 4 de noviembre , FJ 7, en la que se sintetiza aquélla de la siguiente forma: 'es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo '.

Jurisprudencia constitucional que ha sido después reiterada en la sentencia núm. 131/2016, de 18 de julio , FJ 6, y que, aunque referida a la interpretación y aplicación del art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 es evidente, dada la identidad sustancial de los intereses en juego, que debe extenderse a la interpretación y aplicación del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 .

Sobre la acreditación de la vida familiar del extranjero en España DÉCIMO.- La prueba aportada por el recurrente a las actuaciones de primera instancia permite comprobar la realidad de los siguientes hechos: -Desde el 24 de agosto de 2015 el recurrente está inscrito oficialmente como pareja de hecho de un nacional de la Unión Europea, según se acredita mediante certificado emitido el 24 de septiembre de 2015.

-Ambos residen en el mismo domicilio, según se acredita mediante los volantes de empadronamiento aportados como documentos nº 3 y 4 de la demanda.

-El recurrente está tramitando la obtención de una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, según se acredita mediante la documental aportada en el acto de la vista, consistente en copia de la cita previa obtenida para el día 21 de septiembre de 2016.

Las anteriores circunstancias ponen de relieve, a nuestro juicio de modo suficiente, la efectiva existencia de vida familiar en España.

Decisión del motivo UNDÉCIMO.- A la luz de la normativa y jurisprudencia expuesta en los fundamentos jurídicos precedentes consideramos que, en el presente caso, debe prevalecer la protección de la vida familiar del extranjero en España sobre la irregularidad de su residencia.

Nos inclina a pronunciarnos de este modo, por una parte, la ausencia de circunstancias, distintas de la mera estancia ilegal, que revelen un riesgo para otros intereses dignos de protección y, por otra, el hecho de que el recurrente esté tramitando la regularización de su situación administrativa en España.

Decisión del caso DUODÉCIMO.- La estimación del motivo analizado conduce a la del propio recurso de apelación.

Procede, por tanto, dejar sin efecto la sentencia de instancia. En su lugar, debemos acoger el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 9 de diciembre de 2014, que se anula por ser disconforme a Derecho.

No es necesario analizar las restantes cuestiones planteadas por las partes en sus respectivos escritos pues su eventual estimación o desestimación no alteraría la decisión del caso.

Costas DECIMO

TERCERO.- El art. 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece: '1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición'.

En el presente caso, no ha lugar a imponer las costas de la primera instancia al apreciar la Sala la existencia de serias dudas por la dificultad inherente a la ponderación de los diversos intereses en conflicto.

En cuanto a las de segunda instancia, tampoco ha lugar a su imposición al haber sido estimado el recurso de apelación.

Fallo

CON ESTIMACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Nº 836/2016, INTERPUESTO POR D. Alberto CONTRA LA SENTENCIA Nº 296/16, DE FECHA 30 DE SEPTIEMBRE DE 2016, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 14 DE MADRID EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO N º 85/2015, DEBEMOS:
PRIMERO.- DEJAR SIN EFECTO LA SENTENCIA DE INSTANCIA.



SEGUNDO.- EN SU LUGAR, ESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO FRENTE A LA RESOLUCIÓN DE LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, DE FECHA 9 DE DICIEMBRE DE 2014, ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA QUE SE ANULA POR SER DISCONFORME A DERECHO.



TERCERO.- SIN IMPOSICIÓN DE COSTAS EN NINGUNA DE LAS INSTANCIAS, DEBIENDO CADA PARTE ABONAR LAS COSTAS CAUSADAS A SU INSTANCIA Y LAS COMUNES POR MITAD.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982- 0000-85-0836-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0836-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO, estando la Sala celebrando audiencia pública el , de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.