Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 571/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 482/2013 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
En Valencia, a treinta de junio de dos mil diecisiete.
VISTOS los presentes autos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. MARIANO
FERRANDO MARZAL, Presidente, D. CARLOS ALTARRIBA CANO, Dª DESAMPARADOS IRUELA
JIMÉNEZ, Dª ESTRELLA BLANES RODRÍGUEZ y Dª LAURA ALABAU MARTÍ, Magistrados, ha pronunciado
la siguiente:
SENTENCIA Nº 571
En el recurso de apelación número 482/2013, interpuesto por Dª Rosario y otros contra la sentencia nº
95/13, de 8 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Nueve de Valencia
en el recurso contencioso-administrativo ordinario número 682/2010 seguido ante ese Juzgado.
Ha sido parte apelada el AYUNTAMIENTO DE BENAGUACIL; siendo Magistrada Ponente Dª
DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Nueve de Valencia se siguió el recurso contencioso-administrativo ordinario número 682/2010, deducido por Dª Rosario y otros frente al decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Benaguacil nº GEN/14/10, de 30 de marzo de 2010, por el que se desestimaron las alegaciones formuladas por los interesados y se aprobó definitivamente el proyecto de urbanización modificado -retasación de cargas- de las Unidades de Ejecución nº 3 y 4 de las Normas Subsidiarias de planeamiento del municipio, y se aprobó definitivamente la memoria de cuotas ajustada, que comprendía la liquidación definitiva del programa de actuación integrada de esas UE 3 y 4.



SEGUNDO.- En el expresado recurso contencioso-administrativo se dictó en fecha 8 de marzo de 2013 sentencia nº 95/13 , estimándolo en parte y anulando parcialmente la resolución impugnada en el solo sentido de detraer de la liquidación correspondiente al proyecto de urbanización las partidas correspondientes al arbolado por importe de 697,20 € y a la cantidad que constase, o en caso de no estar determinada se determinase en ejecución de sentencia, como importe de los gastos generados por la adaptación de los pasos a que se refiere el informe del técnico municipal en el apartado 3.5 'acequias' y que viene reflejado en los términos siguientes 'Se ha reconstruido la conexión con la calle del Muro, rehaciendo aceras y asfaltos, Ante el mal estado de la red de agua potable de la calle Baseta se han levantado aceras, cambiando conducciones y aprovechando para crear pasos peatonales adaptados a la normativa de supresión de barreras arquitectónicas en el medio urbano; todo ello sin hacer la sentencia expresa imposición de costas procesales.

Mediante auto de 26 de marzo de 2013 se acordó por el Juzgado no haber lugar a la aclaración y complemento de la sentencia instados por la parte actora.



TERCERO.- Contra la anterior sentencia interpuso Dª Rosario y otros, en tiempo y forma, recurso de apelación, solicitando el dictado por la Sala de sentencia que revocase la apelada y estimase totalmente el recurso contencioso-administrativo de instancia y anulase en su totalidad la resolución recurrida, por no ser ajustada a derecho, con expresa condena en costas al Ayuntamiento de Benaguacil.



CUARTO.- Admitido a trámite por el Juzgado el recurso de apelación, se dio traslado al Ayuntamiento apelado, que formuló oposición, solicitando se dictase por la Sala sentencia que confirmase íntegramente la sentencia impugnada de contrario.



QUINTO.- Elevados los autos a este Tribunal, y una vez recibidos, se formó el presente rollo de apelación, señalándose la votación y fallo del asunto para el día diecisiete de mayo de dos mil diecisiete.



SEXTO.- Se han cumplido en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ha de comenzarse poniendo de relieve que todas las cuestiones y motivos de impugnación que se suscitan en esta apelación por la apelante, y los esgrimidos por la contraparte para oponerse a los mismos, han sido ya resueltos por esta misma Sala y Sección en la reciente sentencia dictada en el recurso de apelación número nº 438/2013 , sentencia en la que se revisó por la Sala una sentencia de instancia que enjuició la adecuación a derecho del mismo decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Benaguacil nº GEN/14/10, de 30 de marzo de 2010, impugnado por Dª Rosario y otros en el recurso contencioso- administrativo en el que se dictó por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Nueve de Valencia la sentencia de 8 de marzo de 2013 ahora recurrida por aquélla en este recurso de apelación. En los dos recursos se plantean por las partes iguales cuestiones, fundadas en idénticas consideraciones fácticas y jurídicas, y ejercitándose las mismas pretensiones, incluso las pruebas practicadas en ambos procesos de instancia son iguales (la defensa letrada de los recurrentes es, además, la misma).

Resulta obligada aquí, en consecuencia, la remisión al contenido de aquella otra sentencia de la Sala dictada en el recurso de apelación número nº 438/2013 , que estimó el recurso de apelación y revocó la sentencia allí apelada.

Se trascribe la fundamentación jurídica de la aludida sentencia, que, tal como ha sido apuntado, responde plenamente a todas las alegaciones de la ahora apelante y de la Administración apelada, y que se da íntegramente por reproducida en la presente sentencia, en virtud de los principios de igualdad y seguridad jurídica, y en aras al principio de unidad de doctrina: ['
PRIMERO. Frente a la sentencia de instancia, que vino a estimar parcialmente la demanda atendiendo a dos de los múltiples conceptos impugnados en la resolución por la que se aprueba retasación de cargas en las UE 3 y 4 de Benaguacil, se interpone recurso, el cual viene fundado básicamente en alegar error en la valoración de la prueba.

El recurrente esgrime la sentencia del mismo Juzgado nº 9 de fecha 4 de julio de 2012, recaída en el PO 444/10 , que aportó junto a su escrito de conclusiones, en el recurso interpuesto por otros propietarios en impugnación de idéntica resolución, totalmente estimatoria.

El apelante cita el fundamento de derecho sexto de la sentencia anterior, en cuanto a considerar que 'lo bien cierto es que la circunstancia de que la valoración de cargas afecte prácticamente a la totalidad de las partidas incluidas en los proyectos de urbanización...lo bien cierto es que evidencia cierto grado de omisión en el proyecto inicial, por la pluralidad de partidas afectadas, lo que el incremento total aprobado ni puede no puede entenderse justificado por la concurrencia de causas objetivas no previsibles sino que el mismo se debe, más bien a omisiones perfectamente previsibles y no sobrevenidas en la ejecución...' En cuanto a la consideración de la sentencia apelada sosteniendo que la recurrente no había contradicho a través de prueba o alegaciones, las justificaciones dadas por la Administración, sostiene que se basa en sus alegaciones y documentos aportados, en los siguientes términos: Sobre el punto 3.1 de la memoria de cuotas -documento 2 de la demanda-, afirma que al momento de presentación del proyecto de urbanización ya era de aplicación el Reglamento Electrotécnico de Baja Tensión, como admitió el Ingeniero Técnico municipal, previendo también el ajuste a los requerimientos de Iberdrola; aduciendo asimismo que el proyecto de urbanización de 2004 carecía de proyecto de electrificación, que existen informes de Iberdrola anteriores a la aprobación de los programas y proyectos de urbanización que fueron desatendidos en sus requerimientos para calcular las potencias, informe emitido por Iberdrola de 16 de mayo de 2000, siendo celebrado el convenio con Iberdrola en 2006, dos años después de aprobación del proyecto de urbanización.

En el punto 3.2 de la memoria de cuotas de la UE 4, afirma que su ejecución conforme a requerimientos de telefónica estaba previsto en el proyecto inicial, que muchas instalaciones han sido ejecutadas por las propias compañías, y que las normas subsidiarias prevén la ejecución de una única red de telecomunicaciones no siendo exigible la correspondiente a ONO, no prevista en el proyecto de urbanización de 2004.

En el punto 4.6 gas, consta como anexo al doc 3 de la contestación que Gas Natural había requerido al autor del proyecto la firma de un convenio con anterioridad a la aprobación del convenio, sin que lo verificara, siéndole imputable la imprevisión.

En el punto 3.4 agua potable, afirma que estaba prevista su ejecución conforme a las normas de la compañía suministradora, y que no habiendo ejecutado la acometida individual, no existe incremento de costes, habiendo sido ejecutada a su costa por el recurrente, elemento no controvertido por el Ayuntamiento en que yerra la sentencia apelada.

Reitera que las acequias punto 3.5 se encuentran en el mismo estado desde siempre sin que las cuotas adicionales obedezcan a elementos imprevisibles, remitiéndose al informe del director de las obras, estando prevista su ejecución por acuerdo con la comunidad de riego.

En el punto 3.6 rotonda, cita el certificado que la parte aportó como documento nº 6, en cuanto su coste fue asumido por la Diputación, como resulta de la respuesta a la alegación nº 3, y confirmado por el director de obra; que si en el momento de redacción del programa la rotonda era un proyecto, 1998, no así en el de redacción del proyecto de urbanización, 2004, por lo que no era imprevisible; ni el proyecto de urbanización es un instrumento apto para modificar el planeamiento mediante la introducción de una infraestructura viaria.

En el punto 3.7 red de saneamiento, el propio informe del arquitecto pone de manifiesto su imprevisión en cuanto a la evacuación de pluviales.

En el punto 3.8 'entorno del Hort d'Amorós' y 4 'Huerto de Amorós. Bien de Relevancia Local', se opone al sobrecoste del vallado y al coste de apertura de la calle, y sostiene que no es objeto imprescindible del programa.

En alumbrado público se remite a las consideraciones sobre electricidad. Gastos de gestión son previsibles.

Se ha referido a la infracción procedimental de lo dispuesto en el art. 67.4 LRAU en cuanto al dictamen de peritos.

Por el Ayuntamiento apelado se opuso la inconsistencia de la apelación en cuanto no determina que la valoración de la prueba sea irracional o ilógica, y en cuanto al detalle de los elementos valorados, afirma que la retasación en instalación eléctrica obedece a la adaptación no al Reglamento electrotécnico de 2002, sino a las normas particulares de Iberdrola de 2006; que no es cierto que no existiera proyecto eléctrico original; que se solicitó en su día informe a Telefónica la cual posteriormente impuso modificaciones; en instalación de gas obedece a exigir la compañía el hormigonado de la red bajo calzada, remitiéndose a la sentencia en lo restante.

Respecto a la rotonda afirma que su ejecución ya estaba prevista en el proyecto de urbanización, siendo consentida su aprobación y imputación de cuotas; y la improcedencia de alegar en sede de apelación lo dispuesto en el art. 67.4 LRAU en cuanto a dictamen de peritos; la aplicabilidad de la LUV conforme a la DT 3ª ROGTU , oponiéndose a la admisión de prueba propuesta en apelación.



SEGUNDO.- En relación a la norma aplicable, primer elemento objeto de análisis por razones sistemáticas, habiendo sido invocada la Ley Urbanística Valenciana 16/05 por el Ayuntamiento apelado contra el criterio de la sentencia de instancia, sin que sin embargo se adhiriera al recurso en este punto, no es por tanto objeto de la presente apelación; indicando sin embargo que es correcta la apreciación de la sentencia en cuanto aplica la LRAU, considerando el propio precepto esgrimido por el Ayuntamiento apelado, DT 3ª ROGTU : Procedimientos de programación iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley Urbanística Valenciana, que hayan sido objeto de aprobación definitiva.

Los procedimientos de programación en los que la Alternativa Técnica y la Proposición Jurídico- Económica hubieran sido objeto de aprobación definitiva con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Urbanística Valenciana, se regirán en su cumplimiento y ejecución por lo previsto en la Ley Reguladora de la Actividad Urbanística, por la que se regirán las siguientes actuaciones: a) La tramitación y aprobación del Proyecto de Urbanización, cuando se hubiese presentado Anteproyecto de Urbanización junto con la Alternativa Técnica.

b) La prestación de garantías.

c) La firma del Convenio de programación.

d) La ejecución de las obras de urbanización.

e) El contenido, tramitación y aprobación del Proyecto de Reparcelación, si ese Proyecto hubiese formado parte de la Alternativa Técnica aprobada y hubiese sido objeto de aprobación junto con ella. En otro caso, su contenido, tramitación y aprobación se regirá por la Ley Urbanística Valenciana, al igual que los eventuales expedientes de retasación.

Opone el Ayuntamiento la inadmisibilidad de la alegación atinente a la inobservancia procedimental de lo dispuesto en el art. 67.4 LRAU, que pudo alegar en su demanda.

Como indica la STS 3ª, sec. 4ª, S de 17 enero 2000, rec. 3497/1992 :

TERCERO.- Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la Universidad apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance, procesalmente, posible del análisis de las cuestiones que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 febrero EDJ 1997/554 , 25 abril EDJ 1997/4999 y 6 junio EDJ 1997/3950 y 31 octubre 1997 EDJ 1997/7791 y 12 enero EDJ 1998/106 y 20 febrero EDJ 1998/520, 17 abril EDJ 1998/2255 y 4 mayo EDJ 1998/2587 y 15 EDJ 1998/16469 y 19 junio 1998 EDJ 1998/8298). Ahora bien, si no es posible el planteamiento de cuestiones nuevas en el recurso de apelación, habida cuenta de la preclusividad que existe a estos efectos en la primera instancia ( SSTS de 27 diciembre 1996 EDJ 1996/9737 , 25 abril 1997 EDJ 1997/4999 y 14 enero 1998 EDJ 1998/156, entre otras muchas), es la misma jurisprudencia de esta Sala la que advierte tanto de la posibilidad de introducir en la segunda nuevos argumentos como de la dificultad de distinguir éstos de las verdaderas cuestiones nuevas. La solución, sin embargo, ha de encontrarse en la distinción, de una parte, del petitum y de los hechos que identifican la pretensión ejercitada en la primera instancia, cuya alteración o adición constituye el planteamiento vedado de 'cuestión nueva', y, de otra, de los fundamentos jurídicos que justifican aquélla, que en su función de auténticos argumentos, pueden modificarse y pueden ser adicionados con otros nuevos.

En el caso que nos ocupa, la parte apelante no sólo dejó de introducir dicha cuestión en su demanda, sino incluso admitiendo que cayera en la cuenta a la vista de la prueba practicada, interrogatorio de los técnicos, como afirma en su recurso, tampoco en su escrito de conclusiones, pese a aportar la sentencia recaída en PO 444/10 que aborda la cuestión, se hace eco de ella, ni procede por tanto su admisión en esta sede de apelación.



TERCERO (BIS). En lo restante, la crítica de la sentencia consiste en considerar errónea la valoración de la prueba, la cual afirma no haber articulado prueba la parte actora contra los informes emitidos por los técnicos, y que la actora niega por remisión a los documentos obrantes en autos.

En este punto, conviene efectuar con carácter previo un breve resumen de las actuaciones seguidas en torno a las UE 3 y 4 objeto del expediente de retasación de cargas.

Mediante acuerdo plenario de 30 de mayo de 2002 fue aprobado definitivamente el programa de actuación integrada de la UE 4 (alternativa técnica, proposición jurídico económica y reparcelación) en modalidad de gestión directa, aprobando partida presupuestaria de 432.601,08 €.

No consta al expediente la aprobación del PAI correspondiente a la UE 3.

Constan anteproyectos de urbanización con un presupuesto de la UE 3 por importe de 117.475.420 pts (unos 707.000 €), y de la UE 4 por importe de 674.170,30 €.

En cuanto a la red de abastecimiento de la energía eléctrica, los respectivos anteproyectos sólo prevén que se ajustará al Reglamento Electrotécnico de Baja Tensión y a las normas de la compañía suministradora.

Posteriormente mediante Acuerdo de 25 de noviembre de 2004 se aprueba el expediente de contratación de obras de urbanización de UE 3, 4 y UE 2, incluida en la UE 3, por importe máximo de 3.174.966,71 €, todo ello en base a los presupuestos contenidos en los proyectos de urbanización confeccionados más tarde: PEM UE 4 proyecto de urbanización 876.154,79 €. No incluye red eléctrica.

PEM UE 3 proyecto de urbanización 1.165.276 € + GG y BI total 1.608.547,09 € UE 2 95.519,93 €.

Ya encontramos aquí un primer incremento inmotivado, entre la proposición jurídico económica aprobada con los Programas, y el importe por que se licitaron finalmente las obras, considerando solo la UE 4 pues sobre la UE 3 tales datos no constan en el expediente, más que duplicando el presupuesto inicial, siendo de aplicación el art. 67.3 LRAU tantas veces citado: 3. Con motivo de la aprobación del Proyecto de Urbanización o de sus reformados se podrá modificar la previsión inicial de cargas estimada anteriormente en el Programa, siempre que la variación obedezca a causas objetivas cuya previsión no hubiera sido posible para el Urbanizador al comprometerse a ejecutar la Actuación. La retasación de cargas no podrá suponer modificación o incremento en la parte de ellas correspondiente al beneficio empresarial del Urbanizador por la promoción de la Actuación.

A continuación se adjudicó el contrato de obras consistente en urbanización de las UE 3 y 4 por 2.778.327,73, acuerdo de 14 de abril de 2005 (teniendo en cuenta que el importe de proyectos y dirección de obra al margen).

Mediante contrato de 11 de diciembre de 2009, se formaliza el acuerdo plenario de 10 de diciembre por el que se aprueba un modificado del mismo, por importe de 1.341.325,29 €, siendo de considerar que si bien no se aplica limitación a la retasación de cargas en los supuestos de gestión directa de la urbanización, sí la hay para la contratación subsiguiente, considerando lo dispuesto en el art. 146 TRLCAP.

Mediante la resolución impugnada se aprueba retasación de cargas sobre PEM de los proyectos modificados por importe de 1.104.196,81 €, es decir, superior al 50% del PEM inicial (ya incrementado entre la aprobación de los PAI y la licitación).

Todo lo cual no viene sino a corroborar el argumento traído en apelación desde la sentencia recaída en PO 444/10 del mismo Juzgado , en relación al incremento generalizado y reiterado del coste de todas las partidas, puesto en relación con la naturaleza excepcional del procedimiento de retasación y su interpretación restrictiva.



CUARTO. Hechas estas precisiones, examinemos los concretos motivos del recurso contra la sentencia de instancia.

Sobre el punto 3.1 de la memoria de cuotas -documento 2 de la demanda-, afirma la apelante que al momento de presentación del proyecto de urbanización ya era de aplicación el Reglamento Electrotécnico de Baja Tensión, como admitió el Ingeniero Técnico municipal, previendo también el ajuste a los requerimientos de Iberdrola; aduciendo asimismo que el proyecto de urbanización de 2004 carecía de proyecto de electrificación, que existen informes de Iberdrola anteriores a la aprobación de los programas y proyectos de urbanización que fueron desatendidos en sus requerimientos para calcular las potencias, informe emitido por Iberdrola de 16 de mayo de 2000, siendo celebrado el convenio con Iberdrola en 2006, dos años después de aprobación del proyecto de urbanización.

El Ayuntamiento ha opuesto que las nuevas necesidades obedecen a los requerimientos de Iberdrola derivados de su nueva norma interna de 2006.

La sentencia de instancia hace suyo el criterio del ingeniero técnico municipal Sr. Jose Carlos .

Sin embargo, examinada la documental aportada y el expediente, resulta como afirma la parte actora, que el informe emitido por el Sr. Jose Carlos en 2010 manifiesta que los proyectos iniciales de electrificación se confeccionaron en base a los informes emitidos por Iberdrola en 17-3-00: Para la UE 3 1 línea subterránea de media tensión, 20 líneas de baja tensión y dos centros de transformación.

Para la UE 4 1 línea MT, 10 líneas de BT, y un centro de transformación.

En 2003 manifiesta que Iberdrola incrementa a 32 LBT y 12 LBT, respectivamente, manteniendo el número de CT.

En 2006 afirma que Iberdrola impuso un convenio en 2006 contando con 4 CT y 40 LBT, manteniendo las LMT.

Efectivamente consta al expediente en CD como anexo a los anteproyectos de UE 3 y 4, los respectivos informes de Iberdrola emitidos en el año 2000.

Sin embargo, como afirma la parte apelante todo hace constar que se elaboró el proyecto de urbanización de 2004, careciendo de proyecto de electrificación, por más que afirme lo contrario la apelada, tal proyecto no consta al expediente, pues el obrante se limita a las partidas de obra sin incluir la electrificación.

De hecho, la propia memoria del modificado de proyecto de urbanización para ambas UE 3 y 4, admite en su apartado 'redes eléctricas', que 'no se refleja en este proyecto más que a nivel de presupuesto'.

Por tanto, el incremento operado entre el informe de Iberdrola de 2003 (anterior a la aprobación de los proyectos de urbanización) y los proyectos modificados, consiste en ejecución de un centro de trasformación, respecto a los tres CT iniciales, 8 LBT (líneas baja tensión) respecto de 32 iniciales, y prolongación de la LMT (línea media tensión) preexistente, según afirma el proyectista de la parte eléctrica, Sr. Jose Carlos en su informe adjunto a la contestación de la demanda.

En definitiva, el PEM por partidas eléctricas previsto en el proyecto modificado para la UE 3 se cifra en 369.705,88 €, separata UE 2 que se añade a la UE 3, 5.531,10 € y para la UE 4 en 273.913,02 €; cuando el presupuesto original ascendió a 197.617,94 € para la UE 3+ 3.793,54 € para la UE 2 y 123.900,25 € para la UE 4, resultando pues que las cantidades que ahora se reclaman, en modo alguno pueden traer causa de la construcción de un centro de transformación adicional, sobre los tres previstos, y 10 LBT adicionales; todo ello si consideramos que en los presupuestos de los proyectos de urbanización de 2004, el importe de un CT se cifra en 40.918 €, la LMT subterránea en 15.528 €, y las LBT en 67.453 € para la UE 4, 115.781 para la UE 3 y 3.793 € para la UE 2; no se explica entonces la absoluta desproporción al reclamar por tales conceptos, para la UE 3 369.705,88 €, para la UE 2 5.531,10 €, y 123.900,25 € para la UE 4; sin que haya lugar por traer causa tan desorbitado incremento, de la imprevisión del Ayuntamiento debido al deficiente cálculo de las partidas, y no de causas imprevistas y sobrevenidas.



QUINTO. En cuanto al punto 3.2 telefonía, afirma la apelante que su ejecución conforme a requerimientos de telefónica estaba previsto en el proyecto inicial, que muchas instalaciones han sido ejecutadas por las propias compañías, y que las normas subsidiarias prevén la ejecución de una única red de telecomunicaciones no siendo exigible la correspondiente a ONO, no prevista en el proyecto de urbanización de 2004.

Efectivamente en este punto baste observar que el anexo de convenios obrante al expediente, incorpora solo un acuerdo tripartito entre telefónica, ONO y el Ayuntamiento, de fecha 19 de abril de 2007, y examinado el proyecto de urbanización original, contempla una partida a tanto alzado de 38.087,06 €.

El informe jurídico emitido en cuanto al proyecto modificado y retasación de cargas, justifica su reclamación en afirmar la necesidad, impuesta por telefónica, de introducir líneas adicionales a fin de garantizar la competencia; y asimismo tanto la memoria justificativa del proyecto modificado y retasación, así como el informe del Arquitecto Sr. Arcadio que acompaña la contestación como doc nº 1, afirma: 'La justificación que nos dan es por un tema de libre competencia, se condiciona la implantación del servicio de telefonía fija a que existan dos redes, al menos, en las nuevas urbanizaciones, y ellos tienen un convenio en este sentido con ONO. De esta circunstancia no teníamos antecedente y me costa que no se volvió a exigir en otras urbanizaciones posteriores. Como compensación se ofrecieron a rediseñar las redes conjuntamente intentando minimizar el coste. La empresa ONO ofreció una compensación económica para las UE 3 y 4 que creo recordar ascendía a 6.000 € por unidad. Reitero que en su día se ofreció a ONO igual que a Gas Natural la posibilidad de colocar su red el proyecto de urbanización, sin recibir contestación alguna'.

Sobre esta última afirmación, como se ha explicitado, no consta al expediente más informe previo a los proyectos de urbanización, que el emitido por Iberdrola, sin que conste por tanto informe ni requerimiento a Telefónica, ONO, Gas Natural o compañía de suministro alguna.

En este punto el art. 44 de la LRAU dispone: Colaboración particular en la elaboración de los programas.

La elaboración de los Programas puede ser de iniciativa pública o particular. Los particulares, sean o no propietarios de los terrenos, pueden elaborar y presentar, para su aprobación, propuestas de Programa y entablar consultas con cualquier Administración pública, sobre el contenido de ellas. Además, tienen derecho a solicitar y obtener de las Administraciones completa información sobre las resoluciones y previsiones oficiales que condicionen el desarrollo de cada Actuación.

Cualquier persona que pretenda elaborar una propuesta de Programa puede ser autorizada por el Ayuntamiento para ocupar temporalmente terrenos a fin de obtener la información precisa, en los términos dispuestos por la legislación expropiatoria. Asimismo, tendrá acceso a la información y documentación que obre en los registros y archivos de las Administraciones Públicas conforme a la legislación estatal sobre Régimen Jurídico de éstas.

En relación con el art. 17: Documentación del Programa para el desarrollo de Actuaciones Integradas.

El Programa contendrá los siguientes documentos: A) Copia de la Cédula de Urbanización o resguardo acreditativo de que ésta se ha solicitado, salvo en los casos en que sea innecesario de acuerdo con esta Ley.

B) Anteproyecto de Urbanización con los contenidos expresados en el artículo 29.4.

C) Si la Administración Local optase por la gestión indirecta del Programa se formalizará en su documentación un convenio urbanístico a suscribir, de una parte, por el adjudicatario particular de la Actuación y, de otra, tanto por la Administración actuante como, en su caso, por aquellas otras que resolvieran asumir compromisos en dicha ejecución. En él se harán constar los compromisos y plazos que asumen la Administración y el Urbanizador, las garantías que éste presta para asegurarlos y las penalizaciones a que se somete por incumplimiento. Cuando se prevea la gestión directa, el convenio se sustituirá por una relación precisa de los compromisos que la Administración urbanizadora adquiere por aprobar el Programa.

D) Proposición económico-financiera comprensiva de los siguientes aspectos: 1º) Desarrollo de las previsiones del artículo 29.9, regulando las relaciones entre el Urbanizador y los propietarios, justificando, en su caso, la disponibilidad de aquél sobre los terrenos de éstos, los acuerdos ya alcanzados con ellos -si los hubiere- y las disposiciones relativas al modo en que será retribuido el Urbanizador. 2º) Estimación, siquiera sea preliminar y aproximada, de los costes de la obra urbanizadora. 3º) Proporción o parte de los solares resultantes de la actuación constitutiva de la retribución del Urbanizador, con los índices correctores que procedan respecto a la estimación de costes del ordinal anterior. Cuando la retribución del Urbanizador esté prevista en metálico, se especificará si le corresponde percibir algún recargo sobre la expresada estimación de costes de urbanización, en concepto de beneficio o gastos de gestión. 4º) Incidencia económica de los compromisos que, en su caso, interese adquirir el Urbanizador para edificar -con fines de interés social- los terrenos que hayan de adjudicársele, tanto en la valoración de éstos, como en su cuantificación y modo de adquisición.

Preceptos interpretados en el sentido de considerar que una diligencia mínima exigible en la redacción del Programa y Proyecto de Urbanización, que excluyera el elemento de imprevisión que hiciera inviable la retasación conforme al art. 67.3 LRAU, exige la previa obtención de informes por parte de las compañías de suministros, acudiendo en caso necesario a la Administración para su reclamación, sin que en este caso conste existir, siendo producto de la imprevisión, el incremento del coste.

Por otra parte, no existe constancia en autos, al no constar las NNSS de Benaguacil, sino la modificación puntual que no contempla este aspecto, de la exigibilidad de implantación de dos o más líneas telefónicas, ni la misma resulta de lo dispuesto en el art. 67 LRAU: 1. Son cargas de la urbanización que todos los propietarios deben retribuir en común al Urbanizador: A) El coste de las obras, proyectos e indemnizaciones expresados en los artículos 155.1 y 166.1.d) del Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio , respecto a las inversiones necesarias para cubrir los objetivos imprescindibles del Programa, reguladas en el artículo 30.1 de esta Ley , incluso el mobiliario urbano y las redes de gasificación y telefonía -si las prevé el Proyecto de Urbanización-.

No obstante, el Urbanizador y los propietarios tendrán derecho a reintegrarse de los costes que sufraguen para extensiones de las redes de suministros, con cargo a las compañías que presten el servicio, salvo la parte correspondiente a las acometidas específicamente establezca la reglamentación del correspondiente servicio.

El Proyecto de Urbanización preveía sólo una línea. Ni que por tanto esta carga sea atribuible a los propietarios, y no a las propias compañías, como el propio informe técnico emitido por el Sr. Arcadio parece apuntar.

No está acreditado que esta partida sea exigible por obedecer a causas objetivas sin incurrir en imprevisión.

En el punto 4.6 gas, manifiesta la apelante citando el anexo al doc 3 de la contestación que Gas Natural había requerido al autor del proyecto la firma de un convenio con anterioridad a la aprobación del convenio, sin que lo verificara, siéndole imputable la imprevisión; y efectivamente en este punto remitirnos al anterior, en cuanto no consta informe previo de Gas Natural, sino solo unos correos electrónicos, de fecha 30-3-04, fecha en que se solicita información, que fue remitida supuestamente en 5 de abril de 2005, habiendo sido aprobado el Programa con anteproyectos de urbanización en 2002, y los Proyectos de Urbanización en 28 de noviembre de 2004, la se aprecia imprevisión en esta partida, de modo que el sobrecoste obedece a ella y no a circunstancias sobrevenidas o imprevisibles.

Idéntica conclusión se alcanza respecto del punto 3.4 agua potable; y respecto de las acequias punto 3.5, habiendo demorado las consultas a la Comunidad de Regantes, por medio de su representante, al momento posterior a la aprobación del Programa, incluso del Proyecto de Urbanización, sin que exista variación alguna en las acequias según afirma la apelante con razón, siendo las mismas muy antiguas.

Asimismo cuanto al punto 3.7 red de saneamiento, no sólo falta cualquier consulta previa a la empresa concesionaria del servicio de saneamiento, sino que el informe del Arquitecto doc 1 de la contestación pone de manifiesto su imprevisión en cuanto a la evacuación de pluviales, que fue manifiesta con la primera lluvia torrencial que acaeció durante la ejecución de las obras.

Es más se evidencia la impericia en la redacción del proyecto de urbanización, pues no comprobaron previamente las dimensiones del colector a que tenían que conectar, diseñando la red con un diámetro de 1.000 mm, cuando el colector a que tenía que conectar tiene sólo 500 mm, lo que motivó la actuación consistente en 'ejecutar un cruce a cielo abierto de la ronda', según se describe en la memoria al modificado que da lugar a retasación de cargas.



SEXTO. Respecto del punto 3.6 rotonda, la apelante cita el certificado que aportó como documento nº 6, en cuanto su coste fue asumido por la Diputación, como resulta de la respuesta a la alegación nº 3, y confirmado por el director de obra; que si en el momento de redacción del programa la rotonda era un proyecto, 1998, no así en el de redacción del proyecto de urbanización, 2004, por lo que no era imprevisible; ni el proyecto de urbanización es un instrumento apto para modificar el planeamiento mediante la introducción de una infraestructura viaria.

Sobre este punto en primer lugar, no está acreditado que el coste haya sido satisfecho por la Diputación.

En cuanto al resto, consta al expediente 'informe de reparto de cargas de la rotonda y cruce de carreteras de la red de saneamiento, de las UE 2, 3 y 4 de las NNSS', emitido por el Arquitecto Sr. Arcadio en fecha 30-9-09, y asimismo informe del Técnico de Urbanismo Sr. Genaro de fecha 5-10-09. A tenor de este informe, la rotonda ha sido incluída en la tramitación del PGOU probado provisionalmente en fecha 19-5-09, pero aún no definitivamente, así como en el documento de homologación y plan parcial del sector 10, justifica su imputación a las UE 2, 3 y 4 en lo dispuesto en el art. 348 ROGTU , y establece un reparto de cargas inexplicado entre las mismas y el nuevo Sector 10, a saber: UE 4 30%, UE 3 30%, UE 2 20%, Sector 10 30%; afirmando respecto de éste, que se repercutirá mediante canon de urbanización.

Pues bien, se trata de un elemento que debió introducirse como mínimo, en el Programa, conforme al art. 30.1 b) LRAU, sin que resulte de aplicación el ROGTU a la actuación que nos ocupa, ni estamos ante una actuación de detalle o pasarela peatonal cuya inclusión en el Proyecto de Urbanización cupiera justificar conforme al precepto a que se refería el informe, de haber sido aplicable el ROGTU.

Por otra parte, conforme a lo dispuesto en el art. 62 en relación con 65.7, el reparto de cargar debiera realizarse en el Programa, con arreglo al aprovechamiento correspondiente a cada sector o UE, si son coincidentes, en ningún caso con motivo del modificado del Proyecto de Urbanización y retasación de cargas, ni conforme al criterio arbitrario con que ha sido asignada la carga a cada UE, sin relación alguna aparente con el aprovechamiento.

SEPTIMO. En el punto 3.8 'entorno del Hort d'Amorós' y 4 'Huerto de Amorós. Bien de Relevancia Local', se opone al sobrecoste del vallado y al coste de apertura de la calle, y sostiene que no es objeto imprescindible del programa. Al respecto ha de señalarse, en cuanto al coste de apertura del vial, que éste, como se reconoce en la memoria de cuotas del proyecto modificado, se encontraba ya recogido en todos los instrumentos de planeamiento con anterioridad a la tramitación del programa y del proyecto de reparcelación, por lo que no puede decirse que la inclusión de ese coste en el proyecto de urbanización modificado - retasación de cargas- de las Unidades de Ejecución nº 3 y 4 obedezca a la aparición de una circunstancia sobrevenida que no hubiera podido preverse por el Ayuntamiento al tiempo de redactar el programa. Y por lo que se refiere al cambio en el vallado proyectado, lleva razón la parte apelante cuando argumenta que era totalmente previsible al redactar el programa que se debía integrar dicho Hort en el entorno urbano.

OCTAVO. Por todo lo expuesto procede la estimación del recurso de apelación...'].



SEGUNDO.- A tenor de la fundamentación jurídica trascrita procede estimar el presente recurso de apelación, revocar la sentencia apelada, estimar en su totalidad el recurso contencioso-administrativo de instancia y anular totalmente, por ser contrario a derecho, el decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Benaguacil nº GEN/14/10, de 30 de marzo de 2010.



TERCERO.- De conformidad con lo regulado en el art. 139.2 de la Ley 29/1998 , no ha lugar a hacer expresa imposición de costas procesales de esta segunda instancia, al haber sido estimado el recurso de apelación.

Fallo

FALLAMOS 1.-Estimar el recurso de apelación número 482/2013, interpuesto por Dª Rosario y otros contra la sentencia nº 95/13, de 8 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Nueve de Valencia en el recurso contencioso-administrativo ordinario número 682/2010 seguido ante ese Juzgado.

2.- Revocar la sentencia apelada.

3.- Estimar en su totalidad el recurso contencioso-administrativo de instancia y anular totalmente, por ser contrario a derecho, el decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Benaguacil nº GEN/14/10, de 30 de marzo de 2010.

4.- No hacer expresa imposición de costas procesales de esta segunda instancia.

La presente sentencia no es firme y contra ella cabe, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162, de 6 de julio de 2016).

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso de apelación, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico.