Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 571/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 454/2016 de 21 de Julio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Novena C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2015/0025256
Recurso de Apelación 454/2016
Recurrente : D./Dña. Lázaro
PROCURADOR D./Dña. PATRICIA MARTIN LOPEZ
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA No 571
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN NOVENA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Ramón Verón Olarte
Magistrados:
Da. Ángeles Huet de Sande
D. José Luis Quesada Varea
D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo
En la Villa de Madrid a veintiuno de julio de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid el presente recurso de apelación nº 454/16, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña
Patricia Martín López, en nombre y representación de don Lázaro , contra el auto nº 54/16, de 24 de febrero
de 2016 , dictado en la pieza separada de medidas cautelares del procedimiento abreviado nº 540/15, por el
Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Madrid. Es parte apelada la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: La parte dispositiva del auto apelado es del siguiente tenor: « No debo acceder y no accedo a la medida cautelar a que se ha hecho referencia en el apartado primero de los hechos de la presente resolución. No se efectúa pronunciamiento en costas. »

SEGUNDO: Contra este auto la representación procesal ante el Juzgado de don Lázaro interpuso recurso de apelación, presentando la Abogacía del Estado escrito de oposición al mismo, y admitido el recurso por el Juzgado 'a quo', fueron remitidas las actuaciones a este Tribunal Superior de Justicia y turnadas a esta Sección.



TERCERO: Personadas en forma las partes ante la Sala, quedaron los autos conclusos y pendientes para votación y fallo.



CUARTO: En este estado se señala para votación y fallo el día 13 de julio de 2017, teniendo lugar así.



QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ángeles Huet de Sande.

Fundamentos

PRIMERO: El acto impugnado ante el Juzgado es la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 1 de octubre de 2015, por la que se acuerda la expulsión del apelante, don Lázaro , del territorio nacional con prohibición de entrada por tres años, por la comisión de la infracción prevista en el art. 53.1.a) LOEx, que tipifica como infracción grave ' encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente '.

La denegación de dicha medida cautelar se sustenta, en esencia, por el Juzgado en la falta de acreditación de arraigo en España del recurrente, razonando el Juzgado que ' ... refiere ser pareja de una española (cuya fotocopia del DNI aporta); pero no adjunta, siquiera, una declaración jurada de dicha ciudadana española que reconozca tales hechos. Tampoco prueba que conviva con dicha persona ya que el certificado de empadronamiento no es más que un volante individual.... '.

Frente a esta decisión se alza en apelación don Lázaro , interesando de la Sala su revocación por entender que la ejecución de la resolución impugnada le ocasionaría unos perjuicios irreparables derivados de su salida de España, insistiendo en su arraigo en nuestro país que deriva de las siguientes circunstancias: pasaporte con sello de entrada en España en enero de 2005; ser pareja de hecho de una ciudadana española cuyo DNI aporta; tener múltiples familiares de nacionalidad española cuya documentación de identidad aporta; certificado de empadronamiento individual; matriculación en un curso de música; y colaboración con una asociación humanitaria. También alega la apariencia de buen derecho de su pretensión principal por no haberle sido notificada la propuesta de resolución, a pesar de que en ella se contenía un hecho nuevo determinante de la resolución de expulsión como es el incumplimiento de una obligación de salida impuesta en una resolución anterior.

La Abogacía del Estado comparte la fundamentación del auto apelado cuya confirmación solicita.



SEGUNDO: La adopción de la medida cautelar de suspensión requiere, como presupuesto esencial -y así lo dice expresamente el art. 130.1 LJ - que la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, pudiendo acordarse tal medida 'únicamente' -dice el precepto- en ese caso. Y sólo una vez sentado ese presupuesto de que la ejecución del acto puede hacer perder la finalidad legítima del recurso por provocar unos perjuicios irreparables o de difícil reparación, es cuando, en la ponderación de intereses a que obliga el art. 130 LJ , puede ser analizado, como un factor más, el de la apariencia de buen derecho, en los muy limitados términos en que la jurisprudencia lo permite para no adelantar indebidamente un pronunciamiento de fondo, de forma que esta apariencia de buen derecho puede servir para determinar cuál es el interés prevalente, el particular en la suspensión o el público en la ejecutividad, pero siempre que concurran perjuicios acreditados.

Así viene sosteniéndose por una reiterada doctrina del Tribunal Supremo de la que resulta exponente la STS de 26 de septiembre de 2006 : « ... en lo que se refiere al fumus boni iuris, conviene hacer referencia a la doctrina de esta Sala, según la cual la apariencia de buen derecho, al margen de que sólo puede ser un factor importante, como han indicado los Autos de esta Sala de 19 de mayo y 12 de noviembre de 1998 y la sentencia de 10 de julio de 1998 , para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión, siempre que concurra la existencia de daños o perjuicios acreditados, por quien solicita la suspensión, exige, según reiterada jurisprudencia, su prudente aplicación y significa que sólo quepa considerar su alegación como determinante de la procedencia de la suspensión cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, por cuanto que cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 de la Constitución , al no ser el incidente de suspensión el cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ».

Por tanto, lo primero que debemos examinar no es la apariencia de buen derecho de la pretensión, sino si en este caso concreto la ejecución de la sanción de expulsión impuesta al apelado supondría una pérdida de la finalidad legítima del recurso jurisdiccional por él interpuesto. Y para ello resulta obligado acudir a la también reiterada jurisprudencia que sostiene la exigencia del arraigo familiar, social o económico del extranjero como presupuesto para acceder a la suspensión cautelar de la ejecución del acto administrativo de expulsión. Tal es la jurisprudencia que tiene como muestra las SSTS de 16-1-2001 , 23-1-2001 , 15-11-2001 , 14-3-2002 , 18-3-2002 , 16-7-2002 , 24-11-2004 , 20-10-2005 , 4-11-2005 , 27- 6-2006, 8-11-2007 , 13-12-2007 , 20-12-2007 y muchas otras.

La citada STS de 8-11-2007 , remitiéndose a la doctrina precedente, declara: « En STS de 24 de noviembre de 2004 hemos dejado sentadas las consideraciones jurídicas que han de valorarse a la hora de resolver sobre peticiones de suspensión como la que ahora nos ocupa.

Decíamos entonces, y hemos de recordar ahora, que las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Y añadíamos que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ».

Y es lo cierto que, tal y como argumenta el Juzgado, en este caso no hay ningún principio de prueba del arraigo pretendido.

El sello de entrada en España sólo significa que entró por un puesto fronterizo legalmente habilitado para ello; en cuanto a los familiares, que afirma que son tíos y primos sin documentación alguna de la que pueda deducirse tal parentesco, tampoco implican arraigo alguno, pues sólo se aportan sus documentos de identidad, ignorándose si conviven juntos, si hay dependencia económica de estos familiares, etc.; y tampoco cabe deducir arraigo de la mera matriculación en un curso de música y de la colaboración con una asociación humanitaria ya que no se trata de ninguna actividad remunerada que le permita su sustento en nuestro país.

Y en cuanto a la alegación de ser pareja de hecho con una española, no es que no haya ningún principio de prueba es que ni siquiera hay ningún indicio de tal circunstancia, pues se limita el interesado a aportar una copia del DNI de una ciudadana española, sin que pueda pretenderse acreditar con ello, siquiera indiciariamente, una convivencia more uxorio , máxime cuando, incluso, el certificado de empadronamiento aportado es individual del interesado. Y en fin, la aportación en apelación de una solicitud de inscripción en el registro de parejas de hecho efectuada en octubre de 2016, no puede ser tenida en cuenta por ser de fecha posterior a la resolución objeto del presente proceso e, incluso, de la sentencia pelada.

Por tanto, no concurre en el presente caso el presupuesto esencial para poder acordar la suspensión, cual es el de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y no concurriendo tal presupuesto, no ha lugar a examinar, conforme a lo expuesto, la apariencia de buen derecho de la pretensión, sin perjuicio de que, además, cuando se alega un defecto de procedimiento al que pretende atribuirse indefensión, es difícil acudir a la apariencia de buen derecho de la pretensión para sustentar la petición de tutela cautelar ya que su estudio exige un análisis minucioso del expediente administrativo completo para valorar si tal indefensión existe y puede calificarse de indefensión material, y este análisis completo y detenido del expediente administrativo no puede ser realizado en el incidente de suspensión, sino en el proceso principal con todas las garantías de defensa y contradicción, pues supone el enjuiciamiento de fondo de la pretensión.

Razones, todas ellas, que nos llevan a desestimar el recurso de apelación y a confirmar el auto apelado.



TERCERO: De conformidad con el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , se imponen al apelante las costas procesales causadas en esta segunda instancia, por haberse desestimado totalmente el recurso por él interpuesto y no apreciarse la concurrencia de especiales circunstancias que justifiquen su no imposición.

Y haciendo uso de la facultad que nos confiere el art. 139.3 LJ , las costas se cuantifican en un máximo de 300 euros por gastos de defensa y representación, excluido el IVA.

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso de apelación nº 454/16, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Patricia Martín López, en nombre y representación de don Lázaro , contra el auto nº 54/16, de 24 de febrero de 2016 , dictado en la pieza separada de medidas cautelares del procedimiento abreviado nº 540/15, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Madrid, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicho auto, con CONDENA a la parte apelante en las COSTAS causadas en esta segunda instancia que se cifran en la cantidad máxima de 300 euros por gastos de defensa y representación, excluido el IVA.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para remitir al Juzgado en unión del recurso y el otro para incorporarlo al rollo de apelación.

Una vez hecho lo anterior, devuélvase al órgano a quo el recurso contencioso administrativo con el expediente que, en su día, fue elevado a la Sala y archívese el rollo de apelación.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2583-0000-85-0454-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2583-0000-85-0454-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Ramón Verón Olarte DÑA. Ángeles Huet de Sande D. José Luis Quesada Varea D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Ángeles Huet de Sande, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.