Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 571/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 616/2017 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2017/0018983
Procedimiento Ordinario 616/2017
Demandante: D./Dña. Eladio
Demandado: COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
SENTENCIA Nº 571/2018
Presidente:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
Magistrados:
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
D./Dña. ANA RUFZ REY
En la Villa de Madrid a veinte de septiembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala los autos del presente recurso contencioso administrativo número 616/2017,
interpuesto por D. Eladio , representado por el Procurador D. ALICIA MARTIN YAÑEZ, contra la Resolución
de la Consejería de Economía, empleo y Hacienda de fecha 01/08/17.
Ha sido parte demandada la COMUNIDAD DE MADRID, representado y dirigido por el LETRADO DE
COMUNIDAD AUTÓNOMA.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido el recurso, previos los oportunos trámites procedimentales, se confirió traslado a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando que se dictara sentencia estimatoria del recurso por la que se revoque la Resolución sancionadora y se decrete el archivo de las actuaciones, con imposición de costas a la Administración demandada.



SEGUNDO.- Formalizada la demanda, se dio traslado de la misma a la parte demandada para que la contestara en el plazo legalmente establecido para ello, lo que realizó mediante el correspondiente escrito, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes y solicitando la desestimación del recurso.



TERCERO.- Concluida la tramitación, se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 19/09/18.

Ha sido ponente el Ilustrísimo Magistrado D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO, quien expresa el parecer de la sección.

Fundamentos

Objeto del recurso contencioso-administrativo
PRIMERO.- D. Eladio Resolución de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda de la Comunidad de Madrid, de 1 de agosto de 2017, que acordó imponer al recurrente la sanción de 60.102 euros como consecuencia de la infracción muy grave tipificada en el artículo 57.1 de la Ley 5/2002, de 27 de junio, sobre Drogodependencias y otros Trastornos Adictivos, en relación con el artículo 30.1 de la misma norma.



SEGUNDO.- En lo que interesa al presente recurso contencioso-administrativo, la resolución administrativa impugnada razona así: 'En cuanto a los datos de identificación del menor de edad estos aparecen reflejados en el informe ampliatorio que los agentes adjuntaron a la denuncia, y constan en el expediente. Sin embargo, no es necesario que figure su declaración por cuanto la denuncia tiene su origen en la percepción directa de la infracción por parte de los agentes actuantes, no en la declaración de ningún tercero.

...

En relación a la declaración del menor, no procede la práctica de la prueba puesto que el expediente trae causa de una denuncia policial y de las ratificaciones de la misma, dejando constancia de los hechos objeto de la citada denuncia'.

Posición de las partes

TERCERO.- D. Eladio solicita a la Sala que ' dicte sentencia por la que se deje sin efecto resolución recurrida declarando que dicha Resolución no es conforme a Derecho y dejando sin efecto la sanción impuesta'.

En síntesis, la parte recurrente expone que ' de los documentos obrantes en el expediente administrativo no se acredita la comisión de una infracción administrativa por parte de mi representado'.

En cuanto a los motivos de impugnación la demanda alude, en primer lugar, a que ' la denuncia aportada y ratificada expresamente por los agentes no acreditan la veracidad de los hechos', en segundo lugar, a la vulneración del derecho de defensa en el procedimiento sancionador por falta de identificación del supuesto comprador menor de edad y, finalmente, a la infracción del principio de proporcionalidad.



CUARTO.- La Comunidad de Madrid se opone a la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto de contrario.

En síntesis, la Comunidad de Madrid señala en su contestación que ' sin haber propuesto ninguna prueba que permitiría entender otra circunstancia, con el informe de los agentes presentes en el momento de la inspección, observación directa, e identificación del menor comprador, con sus datos en el expediente, podemos concluir la corrección de la sanción (debidamente comunicada)'.

Y en cuanto al principio de proporcionalidad, la Administración demandada sostiene que ' aplicando los criterios contenidos en la 30/1992 de 26 de Noviembre en su artículo 131.3 así como lo expresado en el artículo 59 de la Ley 5/2002 la sanción no puede considerarse que haya vulnerado el Principio de Proporcionalidad pues se impone en su cuantía mínima '60.102 €' y asimismo y a pesar de que así lo faculta el articulo 59 no se han acumulado otras sanciones que serían compatibles con la impuesta'.

Sobre la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 de la Constitución española )

QUINTO.- La cuestión litigiosa que se sustancia en el presente recurso contencioso-administrativo en torno a la vulneración del derecho de defensa en el procedimiento sancionador ha sido objeto de anteriores pronunciamientos en esta misma Sala y Sección.

Así, por citar uno de los casos más recientes, en la sentencia nº 566/2017, de fecha 16 de octubre de 2017 (recurso nº 223/2017, ponente D. ª Francisca María de Flores Rosas Carrión, Roj STSJ M 10385/2017, FJ 3), la posición de esta Sala y Sección se expresa así: '

TERCERO.- Así, la Sala considera que el recurso de apelación ha de desestimarse por diversas razones: En primer lugar, por vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva en el ámbito sancionador, en su vertiente del derecho a la prueba, al haberse negado la Administración apelante en todo momento a la práctica de la declaración testifical del presunto comprador de las bebidas alcohólicas, causándole indefensión al interesado.

Como es sabido, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han declarado que los principios sustantivos inspiradores del orden penal derivados delartículo 25 de la Constitución Españolay las garantías procedimentales reconocidas en el artículo 24 son de aplicación, aunque con matices, al Derecho administrativo sancionador, porque ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado.

En lo que atañe al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la propia defensa la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo considera ese derecho de configuración legal, por lo que, habiendo de ejercerse conforme a las normas que los pautan, no ampara un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, de manera que los medios de prueba pueden ser rechazados por superfluos, inútiles, impertinentes, innecesario o inidóneos, ya que el mencionado derecho constitucional, que es inseparable del derecho mismo a la defensa, exige que las pruebas se hayan solicitado en la forma y momento legalmente establecido y que el medio de prueba esté autorizado por el ordenamiento y sea pertinente y relevante.

Y en lo que interesa al caso, también conviene recordar lo declarado en el fundamento jurídico decimosexto de la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2013 , en la que se aborda el derecho a la prueba como integrante de las garantías consagradas en elartículo 24.2 de la Constitución Española, declarando: ' (...) sí es tarea que nos incumbe la de decidir si para la defensa de la tesis de la recurrente, la prueba propuesta, en ejercicio de su derecho fundamental delart. 24.2 CE, era necesaria y pertinente y su inadmisión puede vulnerar dicho derecho.

Así planteada la cuestión a decidir, no podemos aceptar las tesis de las partes codemandadas de que el tema de la pertinencia de la prueba sea cuestión de legalidad ordinaria, y no de tutela de derechos fundamentales, a decidir en el proceso ordinario, y no en este especial, en cuyo proceso ordinario pueden, a su vez la recurrente ejercitar, y de hecho la ha ejercido, la defensa que considere que se ha vulnerado en el expediente administrativo.

Cualquiera que sea el rango de la legalidad aplicada en un procedimiento administrativo sancionador, el derecho de defensa de la parte y en relación con él el derecho a la prueba son expresión en sí mismos del derecho fundamental establecido en elart. 24.2CE, pues es jurisprudencia constitucional y de este Tribunal Supremo, de innecesaria cita individualizada por lo constante, que las garantías del proceso penal son aplicables con los adecuados matices, (que en el concreto particular que nos ocupa no se dan) al procedimiento administrativo sancionador (por todas STC 7/1999 F.J. 5). Por ello la pretensión de tutela de tal derecho en el proceso especial de tutela de derechos fundamentales, regulado en losart.114 y ss de la LJCA, resulta indiscutiblemente adecuada al ámbito propio de dicho tipo especial de proceso, no dándose la extralimitación que alegan los codemandados.

En esta misma línea de rechazo de las tesis de los codemandados no es aceptable tampoco la tesis según la cual la eventual indefensión padecida, en su caso, en el procedimiento administrativo sancionador es susceptible de subsanación en la ulterior vía jurisdiccional.

Ha de partirse del hecho de que la potestad sancionadora en el orden administrativo es de la Administración, y por ello es a ella a la que corresponde atenerse en su ejercicio a las garantías que en favor del imputado (entre ellas la del derecho a la prueba) establece el ordenamiento jurídico, de modo que, si no las respeta, el acto sancionador resulta en sí mismo viciado de modo definitivo.

Las garantías del administrado frente al ejercicio por la Administración de su potestad sancionadora operan siempre ex ante de la sanción; por eso, si no se respetan, no es aceptable una posible subsanación ex post ante la Jurisdicción, que no es a la que corresponde dicho poder. La defensa jurisdiccional frente al acto administrativo sancionador, exart. 24.2CE, puede fundarse en la inobservancia de las garantías exigibles para que en el acto pueda dictarse; pero ello en modo alguno puede equipararse a una subsanabilidad de los vicios del procedimiento administrativo sancionador por la Jurisdicción.

La posibilidad teórica de que los vicios del procedimiento administrativo sancionador sean subsanables por la Jurisdicción contencioso-administrativa implica la confusión de las potestades atribuidas a la Administración y a la Jurisdicción, que no es aceptable.

La diferencia de papeles de la Administración y de la Jurisdicción en relación con el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración está claramente explicada en las sentencias del Tribunal Constitucional 89/1995 , F. J. 4,7/1988 ,F.J. 6 , 161/2003 , F.J. 3, entre otras.

Volviendo al planteamiento de la demandante, a la hora de decidir sobre la pertinencia y necesidad de las pruebas inadmitidas y la pretendida arbitrariedad de su denegación con vulneración en tal caso delart.

24.2CE, no cabe atenernos a consideraciones abstractas y genéricas, plano en el que en gran medida se sitúa la argumentación de la recurrente en este proceso, sino que es preciso analizar la relación entre los concretos medios de prueba y el objeto del debate en el procedimiento sancionador.

Sobre esa base, y a la vista de los medios de prueba denegados, se podrá ya decidir, vista la resolución sancionadora, si, de haberse practicado las pruebas denegadas, la resolución pudiera haber sido otra; esto es, si la prueba denegada era decisiva en términos de defensa. Este último extremo es transcendental según doctrina del Tribunal Constitucional, que, por todas, se contiene en la STC 308/2007 , F.J. 3, que en este concreto extremo dice sobre el particular: 'No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, práctica, valoración, etc.) causa por sí misma indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa de modo que, de haberse practicado la prueba omitida o si se hubiese practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta.'' .

Atendido el relato fáctico resultante de los escritos de alegaciones presentados por don Marcelino en el procedimiento sancionador, se ha de concluir que el precitado medio probatorio era pertinente, porque guardaba relación con el 'thema decidendi', que no era otro que si en el establecimiento de su propiedad se habían vendido, o no, bebidas alcohólicas fuera del horario nocturno; y también era relevante, por resultar decisivo en términos de defensa y ser susceptible de alterar la decisión en su favor.

Recordemos que el Tribunal Constitucional, en su sentencia de 8 de junio de 1981 , entre otras, declaró que, ' los principios esenciales reflejados en elartículo 24 de la Constitución, en materia de procedimiento, han de ser aplicables a la actividad sancionadora de la Administración, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto y la seguridad jurídica que garantiza elartículo 9 de la Constitución, porque la garantía del orden constitucional exige que el acuerdo se adopte a través de un procedimiento en el que el presunto inculpado tenga oportunidad de aportar y proponer pruebas y alegar lo que a su derecho convenga '.

Así las cosas, la irregular tramitación del expediente, debida a la denegación de práctica de una prueba pertinente y necesaria, ha vulnerado el derecho constitucional del interesado a la tutela judicial efectiva y a la defensa en el seno del procedimiento administrativo sancionador, causándole un perjuicio material, real y efectivo al haberse dictado finalmente la resolución sancionadora sobre la exclusiva base de la denuncia y de los informes policiales de ratificación.

En otras palabras, la resolución sancionadora está incursa en la causa de nulidad de pleno derecho prevista en elartículo 62.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al haberse lesionado un derecho susceptible de amparo constitucional.

En realidad, la declaración de don Modesto ante el Juez de instancia carece de la trascendencia que la Administración apelante le atribuye, desde el momento en que el recurso contencioso administrativo no es continuación o fase del procedimiento administrativo, sino un proceso jurisdiccional cuya finalidad esencial es la de revisar -en el marco de las pretensiones y cuestiones planteadas por las partes- la conformidad a derecho de una actuación administrativa previa, por lo que los eventuales defectos de aquélla no son susceptibles de subsanación en sede de Jurisdicción, como bien ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2013 que se ha transcrito en parte'.

Trasladando la doctrina anterior al presente caso, al no haberse permitido la práctica de la declaración testifical del menor de edad identificado en las actuaciones, debemos concluir en el mismo sentido de entender que se ha vulnerado el derecho a la prueba en la tramitación del expediente sancionador, al denegarse la práctica de un medio de prueba pertinente y relevante en términos de defensa, y atribuir a tal infracción la trascendencia anulatoria correspondiente.

Decisión del caso

SEXTO.- La estimación del motivo analizado conlleva, como hemos dicho, la anulación de la resolución administrativa impugnada, sin que sea necesario por ello entrar a conocer de las restantes cuestiones planteadas en los escritos de demanda y contestación, pues su eventual estimación o desestimación no alteraría el resultado expuesto.

Costas SÉPTIMO.- El art. 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, establece en su primer párrafo: 'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En el presente caso no ha lugar a imponer las costas, no obstante la estimación del recurso contencioso- administrativo, habida cuenta de que se trata de una cuestión sobre la que existen serias dudas de derecho, según hemos declarado también en ocasiones anteriores.

Fallo

CON ESTIMACIÓN DEL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 616/2017, INTERPUESTO POR D. Eladio CONTRA LA DESESTIMACIÓN DEL RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO CONTRA LA RESOLUCIÓN DE LA CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, EMPLEO Y HACIENDA DE LA COMUNIDAD DE MADRID, DE 1 DE AGOSTO DE 2017, QUE ACORDÓ IMPONER AL RECURRENTE LA SANCIÓN DE 60.102 EUROS COMO CONSECUENCIA DE LA INFRACCIÓN MUY GRAVE TIPIFICADA EN EL ARTÍCULO 57.1 DE LA LEY 5/2002, DE 27 DE JUNIO, SOBRE DROGODEPENDENCIAS Y OTROS TRASTORNOS ADICTIVOS , EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 30.1 DE LA MISMA NORMA , LA SALA ACUERDA:
PRIMERO.- ANULAR LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA IMPUGNADA POR SER DISCONFORME A DERECHO.



SEGUNDO.- SIN COSTAS.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0616-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0616-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 02/10/18, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.