Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 571/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 420/2019 de 29 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00571/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: P.O.: 420/2019
RECURRENTE: DÑA. Belinda
PROCURADOR: D. JOSÉ MANUEL TAHOCES BLANCO
RECURRIDO: AYUNTAMIENTO DE GIJÓN
PROCURADORA: DÑA. CECILIA LÓPEZ-FANJUL ÁLVAREZ
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Dña. María José Margareto García
Magistrados:
D. José Ramón Chaves García
D. Luis Alberto Gómez García
En Oviedo, a veintinueve de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en
el recurso contencioso administrativo número 420/2019, interpuesto por DÑA. Belinda , representado por
el Procurador D. JOSÉ MANUEL TAHOCES BLANCO , actuando bajo la dirección Letrada de D. Marcelino
Abraira Piñeiro, contra el AYUNTAMIENTO DE GIJÓN, representado por la Procuradora Dña. Cecilia López-Fanjul
Álvarez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Mauricio Rodríguez Bermúdez . Siendo Ponente la Ilma. Sra.
Magistrada Doña María José Margareto García.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Por Auto de fecha cuatro de diciembre de dos mil diecinueve, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.



QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.



SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 27 de octubre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Procurador Sr. Tahoces Blanco en nombre y representación de Dña. Belinda se interpuso recurso contencioso administrativo contra el Acuerdo del Ayuntamiento Pleno de Gijón de 30-1-2019, que aprobó definitivamente la revisión de PGO y el Estudio Ambiental Estratégico, publicado en el B.O.P.A. de 14-2-2019, en cuanto se ha desestimado su alegación planteada de incluir la parcela NUM000 del polígono NUM001 en el Núcleo Rural NUM002 .



SEGUNDO.- Alega la recurrente en los hechos de su demanda que la finca de su propiedad, parcela NUM000 de 1.200 m2 aproximadamente dentro de la cual se encuentra una vivienda unifamiliar aislada que es su residencia habitual está calificada en la revisión del PGO como suelo no urbanizable de Interés Agro-Periurbano (I-AP), interesando que pase a SNU-Núcleo Rural por lo que solicita la modificación de la delimitación del NUM002 a fin de que incluya dentro del mismo a esta parcela de autos. Y en los fundamentos de derecho alega infracción de los artículos 137 del TROTU, 146 del ROTU y de los criterios desarrollados en la Memoria Justificativa del Medio Rural, apartado V.3.2, remitiéndose al informe emitido por el Arquitecto Superior D.

Alejandro , infracción de la doctrina de los actos propios en relación con el principio de la confianza legítima, derechos adquiridos y buena fe, conforme ha dejado señalado.

A dichas pretensiones se opuso el Ayuntamiento de Gijón en los términos que constan en su escrito de contestación a la demanda que serán examinados a continuación, interesando la desestimación del recurso.



TERCERO.- Planteados los términos del recurso en el sentido expuesto y vistas las alegaciones de las partes, así como lo actuado en el expediente administrativo, documental y pruebas practicadas en autos, por lo que se refiere al primer motivo de recurso articulado por la parte recurrente, relativo al carácter discrecional de la técnica de la calificación del suelo y la doctrina jurisprudencial sobre su control, es preciso tener en cuenta que como ha señalado esta Sala en sentencias de fechas 30-7-2013, 3-12-2012 y 21-5-2020, el Tribunal Supremo en sentencia de 3 de julio 2008 'La potestad de planeamiento incluye su sustitución, reforma o modificación, para adecuarlo a las exigencias del interés público que demandan los cambios y la propia evolución de la ciudad, incluso por el mero paso del tiempo. Es doctrina consolidada de esta Sala, por todas Sentencias de 14 de febrero de 2007, que el ejercicio del 'ius variandi' que compete a la Administración urbanística en la ordenación del suelo, es materia en la que actúa discrecionalmente- que no arbitrariamente- y siempre con observancia de los principios contenidos en el artículo 103 de la Constitución; de tal suerte que el éxito alegatorio argumental frente al ejercicio de tal potestad, en los casos concretos y determinados, tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración, al planificar, ha incurrido en error, o al margen de la discrecionalidad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, o la estabilidad y la seguridad jurídicas, o con desviación de poder, o falta de motivación en la toma de sus decisiones; directrices todas ellas condensadas en el artículo 3 en relación con el 12 de la Ley del Suelo, Texto Refundido de 1976 ( sentencias, entre muchísimas otras, de 30 abril y 13 julio 1990, 9 julio, 21 septiembre, 30 octubre y 20 diciembre 1991, 27 febrero, 28 abril y 21 octubre 1997 y las en ellas citadas)'.

La interdicción de la arbitrariedad, como límite al 'ius variandi', tiende a asegurar la coherencia y racionalidad del planeamiento, eliminando las decisiones que carecen de justificación objetiva, sin adentrarse en la valoración de la oportunidad de la decisión', como así lo ha señalado esta Sala en sentencia de fecha 30-4-2015.



CUARTO.- La cuestión que ha sido sometida a la decisión de la Sala consiste en determinar si la finca de autos ha de ser incluida en Núcleo Rural 03.02, como postula la parte recurrente, en los términos anteriormente señalados en el fundamento de derecho segundo, apoyándose para ello en el informe pericial emitido por el perito D. Alejandro , Arquitecto, acompañado con su demanda.

No se ha practicado prueba pericial judicial.

Los criterios para incorporarse al Núcleo Rural son los referidos en los artículos 146 y 147 del ROTU, sin que en este caso se haya acreditado que la demandada haya actuado de forma arbitraria, pues la Memoria del Medio Rural dedica su apartado V.1 a los criterios generales básicos de ordenación de suelo no urbanizable y, entre ellos, el relativo a ' Contener la difusión del suelo de uso residencial', así como 'Evitar los desarrollos lineales de usos urbanos', unido al apartado V.3.2 que expresamente persigue ' potenciar el crecimiento en el interior del núcleo y evitar un crecimiento excesivo que no guarde proporción con las necesidades de los residentes', visto el resultado de las pruebas practicadas que se analizan a continuación.

En el caso de autos se ha practicado prueba de interrogatorio de preguntas interesada por la parte recurrente al Ayuntamiento de Gijón, obrante en autos a los folios 116 a 119 inclusive; a tenor de cuyo resultado no resultan de recibo las pretensiones de dicha parte recurrente, habida cuenta que la misma se limita básicamente a sostener, en defensa de su tesis, que la finca históricamente ha sido calificada como Núcleo Rural, tanto en el PGOU de 1999, como en el PGOU de 2005 y en el PGOU 2011, pero con total abstracción de las circunstancias y preceptos expuestos por el Ayuntamiento de Gijón.

De un lado, porque como puso de manifiesto el Ayuntamiento de Gijón en su informe, acompañado a la contestación a la demanda, uno de los objetivos de la revisión del Plan General es la adaptación del mismo a la legislación urbanística y en concreto al Decreto Legislativo 1/2004, añadiendo, tanto en dicho informe como en el expresado interrogatorio practicado, que el artículo 146 del ROTU para la delimitación de los núcleos rurales establece en su nº 3.a) como requisito que 'Habrá de contar con un mínimo de cinco viviendas, cuya relación de distancias garantice la unidad funcional del asentamiento, y que habrá de ser precisada por el Plan General de Ordenación', el cual en su artículo 4.4.15 apartado 3 indica la 'Existencia de un mínimo de 5 viviendas que no superen entre ellas una distancia máxima de 100 metros', lo que se incumple en el caso de autos, ya que a una distancia de 100 metros solo hay una vivienda, ubicada en la parcela NUM003 , como así se señala en los planos aportados.

De otro lado, porque el camino en torno al cual se articula el citado NUM002 es el CAMINO000 , el cual se conforma como un viario estructurante exclusivamente por el sur hasta la vivienda existente en la parcela NUM004 , y que según detalla y consta en los planos aportados se encuentra a 174 m. de la de autos y que según se refleja igualmente en los mismos está rodeada por todos sus vientos, Norte, Sur, Este y Oeste con parcelas incluidas en suelo de Interés- Agroperiurbano.

Del mismo modo se indica que la parcela más cercana del núcleo NUM002 NUM005 está a 174 m. y la parcela más cercana del núcleo NUM002 NUM006 está a 185 m.

Asimismo consta en dicho interrogatorio que la parcela de autos se encuentra en zona de riesgo alto por grandes movimientos de masa, adjuntando reportaje fotográfico, y de zona de riesgo bajo por incendios forestales.

Por todo ello, al no haber sido desvirtuados dichos extremos y por los razonamientos expuestos es por lo que procede desestimar el recurso.



QUINTO.- Conforme al artículo 139 de la Ley 29/98 las costas de este recurso son de imposición a la parte recurrente, si bien de acuerdo con el nº 4 del mismo y las circunstancias concurrentes procede limitarlas a la cantidad de 500 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Sr.

Tahoces Blanco en nombre y representación de Dña. Belinda contra el Acuerdo del Ayuntamiento Pleno de Gijón de 30-1-2019, en el que intervino el Ayuntamiento de Gijón actuando a través de su representación procesal; Acuerdo que se mantiene por ser conforme a derecho. Con imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente conforme se ha señalado en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.