Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 572/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1286/2015 de 31 de Marzo de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 572/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION FUNCIONAL SEGUNDA
R. APELACIÓN Nº 1286/2015
Ilmos Sres
Presidente:
D. Fernando de la Torre Deza
Magistrados:
D. Santiago Macho Macho
Dª Belén Sánchez Vallejo
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 31 de marzo de 2017.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el presente recurso de apelación nº 1286/2015
interpuesto contra la sentencia dictada el por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Melilla en
el que es parte apelante la entidad ' Hosmed S.L.' representada por la procuradora Dª Marta Merino Gaspar
y parte apelada la Ciudad Autónoma de Melilla representada por la procuradora Dª Isabel Herrera Gómez,
ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, en la que la ponencia correspondió al
magistrado D. Fernando de la Torre Deza.

Antecedentes

PRIMERO : Con fecha 11 de Diciembre de 2014 en el recurso contencioso-administrativo nº 17/2012, interpuesto por la procuradora Dª Marta Merino Gaspar, en la representación indicada, se dictó sentencia en la que se desestimó el recurso interpuesto contra el Decreto 1312/2012 dictado por el Presidente de la Ciudad Autónoma de Melilla que desestimada el recurso de alzada interpuesto contra la Orden 819/2012 dictada por la Consejería de Medio Ambiente, que acordada dejar sin efecto y revocar la licencia de apertura de establecimiento concedida a la recurrente el 7 de Febrero de 2005 por incumplir las condiciones de la licencia, ordenándose la retirada de los materiales almacenados en el plazo de dos meses con apercibimiento de ejecución subsidiaria.



SEGUNDO : Contra dicha sentencia, con fecha 3 de Marzo de 2015, la parte demandante interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite se dio traslado a la parte apelada que se opuso al mismo por escrito presentado el 16 de Abril de 2015.



TERCERO : Practicadas las anteriores actuaciones, por el Juzgado se remitieron a la Sala los autos, abriéndose el correspondiente rollo de apelación con el numero anteriormente consignado, personándose en él la parte apelante y la parte apelada.



CUARTO : No habiéndose interesado la celebración de vista se procedió a señalar día para deliberación y fallo el 8 de Marzo de 2017.

Fundamentos

PRIMERO: Se centra el objeto del recurso de apelación en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que, desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la desestimación, es ajustada o no a derecho, entendiendo la parte apelante que no lo es y ello por cuanto que, en primer lugar, se ha incurrido en error en la valoración de la prueba documental, inobservandose lo dispuesto en el art 3º de la ley 30/92 ; en segundo lugar porque incurre en vicio de falta de motivación al no valorarse la prueba de D, Alonso ; en tercer lugar porque se ha inaplicado el art 62 de la ley 30/92 relativo al principio de igualdad de trato de todos los administrados; en cuarto lugar porque incurre en indefensión en cuanto que no se respetó el derecho a utilizar los medios de prueba que se consideren precisos, y en quinto lugar porque incurre en el vicio de incongruencia omisiva en cuanto que no se ha resuelto sobre la cuestión relativa a la posibilidad de legitimar actuaciones de interés público o social; por todo lo cual, intereso el dictado de una sentencia por la que, tras revocar la dictada en la instancia, estimase el recurso contencioso administrativo interpuesto.

A todo ello se opuso la parte apelada que, reproduciendo lo alegado en la instancia y haciendo suyos los razonamientos que constan en la sentencia recurrida, intereso la desestimación del recurso de apelación.



SEGUNDO : Entrando a conocer del primero de los motivos alegados por la parte apelante, que como se dijo estriba en entender que el juzgado de instancia ha incurrido en un error en la valoración de la prueba documental, en tanto en cuanto, al acreditarse que cuando la parte apelante adquirió la nave, el 19 de Noviembre de 2004, ya se desarrollaba una actividad comercial por parte de los anteriores propietarios, así como que le fue concedido el cambio de titularidad de la licencia para la actividad de 'equipamientos y productos agrícolas', no cabe negarle en la actualidad el desarrollo de la actividad, máxime cuando hasta el 30 de Marzo de 2012 no se inició actuación alguna sobre la revocación de la licencia de apertura, el mismo no puede ser acogido y ello porque, como se razona en la sentencia de instancia, el problema no estriba en determinar si la parte tenía concedida una licencia para el desempeño de una actividad, sino que estriba en el hecho de que si bien se le había concedida una licencia, ésta lo había sido para 'equipamiento y productos agrícolas' y no para 'el almacenamiento de materiales de construcción', siendo así que de lo que se trata, como se recoge en la resolución recurrida, es de la revocación de la licencia por incumplimiento de las condiciones de la licencia, es decir por haber cambiado el uso para el que había sido concedido, razón por la que el defecto probatorio que se reprocha a la sentencia resulta inexistente.



TERCERO: Desestimado en anterior motivo, y entrando a conocer del segundo de los formulados, que se contrae a entender que la sentencia recurrida incurre en vicio de falta de motivación, pues no ha valorado la prueba testifical de D. Alonso , por la que se acreditaba que en la nave se venía desarrollando durante muchos años la actividad de venta mayorista de alimentación, el mismo no puede ser acogido y ello porque, no solo el motivo debió de encarrilarse a través de un error en la valoración de la prueba, toda vez que la sentencia se encuentra motivada, sino porque además, por un lado, lo que la parte pretende es sustituir el criterio objetivo e imparcial del juzgados de instancia por el suyo subjetivo e interesado, como así se concluye por el hecho de destacar solamente dicho testimonio, haciendo caso omiso del resto del material probatorio, y por otro porque como quedo dicho el problema no está en determinar si tenía licencia o no, sino en el cambio de actividad y por tanto en el incumplimiento de las condiciones de la licencia concedida.



CUARTO : Entrando a conocer del tercero de los motivos alegados, por el que se denuncia el quebrantamiento de lo dispuesto en el art 62 de la ley 30/92 en la medida en que, según la parte apelante, se ha vulnerado el principio de igualdad, en cuanto que se ha dado relevancia la declaración del testigo policía local NUM000 que afirmaba que se habían cerrado ocho o diez naves por el mismo motivo, afirmación ésta cuyo contenido no se ha acreditado, siendo lo cierto que la parte es conocedora de la existencia de otras empresas que ocupan naves de similares características que la del dicente, y cuya actividad ha sido autorizada, el mismo no puede ser acogido, pues, aun cuando fuese cierto que en la zona existen otras naves que se dedican a la misma actividad negada a la parte, certeza que no resulta acreditada, al requerir la aplicación del principio de igualdad, como premisa básica que la actividades sean legales, pues no puede haber igualdad en la ilegalidad, la parte debió de acreditar que la actividad a la que finalmente dedico la nave, almacenamiento y venta de materiales de construcción, era legal, extremo éste que no solo no ha acreditado sino que como resulta probado no era posible al venir calificado el suelo como rural no urbanizable.



QUINTO : Entrando a conocer del curto de los motivos alegados por la apelante que estriba en entender que se ha infringido el derecho a utilizar los medios probatorios pertinentes, y ello porque se le ha inadmitido la práctica de prueba documental por la que se acreditaba que la Administración le venía cobrando el impuesto de Actividades Económicas del año 2012, por el epígrafe 6174 correspondiente al 'comercio mayor de materiales de construcción' lo que suponía una admisión tacita del desarrollo de la actividad, el mismo no puede ser acogido y ello porque, no solo una vez que la parte intereso la prueba en la segunda instancia, volviéndose a negar su admisión, lo que hace que el motivo si bien pudiese alegarse en otro recurso, no es adecuado para éste, sino porque además, aun cuando efectivamente la parte viniese satisfaciendo dicho impuesto, ello por si mismo no le autoriza a entender que la actividad ha sido autorizada, siendo así que a lo único que le daría derecho es l rescate de lo satisfecho.



SEXTO: Entrando a conocer por ultimo del seto de los motivos alegados, merced al cual la parte entiende que la sentencia incurre en vicio de incongruencia omisiva pues habiéndose alegado que aun cuando no se admitiesen los anteriores y aun cuando el suelo se encuentra clasificado como rural no urbanizable, nada obsta a que pueda autorizarse actividades de interés público y social, el mismo no puede ser acogido pues con independencia de que, como afirma la parte apelada, el que el juzgado de instancia no siga el trazado argumental de la parte no conlleva por si mismo el vicio de incongruencia, pues en todo momento puede reconducir las alegaciones del demandante para, bien refundirlas, bien ordenarlas de otra forma, en todo caso, al discutirse en la actualidad, no si en el terreno en cuestión pueden autorizarse actividades de almacenamiento y venta de materiales de construcción, sino si se ha procedido a un cambio en el uso para el cual fue concedida la licencia, no puede interesarse en la actualidad que se resuelva sobre la posibilidad de que , en base a entender que la actividad que de hecho se viene desarrollando pueda ser autorizada por entenderla de interés público o social, pueda ser autorizada sino que ello debe de interesarse en un procedimiento separado y autónomo, pues entre otras cosas hay que estar al contenido de la resolución administrativa que como se dijo verso sobre la revocación de la licencia concedida por haber cambiado la actividad, por todo lo cual el recurso ha de ser desestimado.

SEPTIMO : En cuanto al pago de las costas procesales causadas en la apelación, vista la desestimación del mismo, procede condenar a su pago a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Marta Merino Gaspar en nombre y representación indicados, contra la sentencia dictada, por el Juzgado de lo contencioso- administrativo nº 3 de Melilla, en autos nº 17/2012, confirmándola en todos sus pronunciamientos y condenando a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en la apelación.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia a fin de que proceda a su ejecución.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia juzgando en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída en audiencia pública, al día siguiente a su fecha por el magistrado ponente, de lo que doy fe.