Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 572/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 303/2015 de 28 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000303/2015
N.I.G.: 46250-33-3-2015-0003185
SENTENCIA Nº 572/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
DÑA. Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
En VALENCIA a veintiocho de diciembre de dos mil diecisiete.
VISTO, el recurso de apelación N.º 303/2015 interpuesto por D. Abilio , representado por el Procurador
D. Jorge Castelló Navarro y defendido por la Letrada Dña. M.ª Cruz Torres Mollá, contra la Sentencia
n.º 107/2015, de 24/marzo,del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Alicante dictada en el
Procedimiento Abreviado 697/2014, siendo apelada LA CONSELLERÍA DE SANIDAD, quien comparece
representada y defendida por la Abogacía General de la Generalitat Valenciana.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la Sentencia n.º 107/2015, de 24/marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Alicante dictada en el Procedimiento Abreviado 697/2014.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte actora, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

La parte apelada formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 12 de diciembre de 2017, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. Ana Pérez Tórtolaque expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 107/2015, de 24/marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Alicante dictada en el Procedimiento Abreviado 697/2014, en cuyo fallo se establece: '1.- Que debo DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D/Dª Abilio ., frente a la resolución de la Administración demandada, referida en el encabezamiento de la presente resolución, acto administrativo que se considera conforme a derecho.

2.- No procede condena en costas.'

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes: '
PRIMERO.- Es objeto de recurso, la resolución de fecha 20 de octubre de 2014, que desestima la solicitud del recurrente sobre inclusión en el sistema de carrera profesional del personal de instituciones sanitarias de la Conselleria de Sanidad.

El recurrente pretende que se deje sin efecto la resolución recurrida por considerar que la misma no se ajusta a derecho.

Frente a ello, la Administración demandada interesa que se desestime el recurso por ser la resolución recurrida conforme a derecho.



SEGUNDO.- La parte demandante consider que nos encontramos ante un supuesto que no ha sido analizado hasta el momento, al entender que el recurrente ostenta la condición de 'interino de larga duración', término empleado por el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de julio de 2014 . A pesar de que la parte demandante persigue vestir el procedimiento que nos ocupa con ropajes distintos a los empleados en otros procedimientos sustancialmente iguales, lo cierto es que la esencia de lo que se tiene que decidir ya ha sido valorado en diversas ocasiones por este juzgador. En suma, lo que formula la parte demandante es su inclusión en el sistema de carrera profesional, con el matiz de considerar que su situación, la de interino de larga duración, difiere de la del interino que no está vinculado con la Administración por tiempo superior a cinco años.' Y añade: Pues bien, este juzgador ya tuvo ocasión de pronunciarse sobre la inclusión en la carrera profesional de los funcionarios interinos, si bien, la Sala corrigió el criterio defendido al considerar que para ser acreedor de la carrera profesional se exige una primera incorporación DEFINITIVA al servicio de la Administración.

Esta circunstancia, conlleva, per se, el rechazo de la pretensión que promueve la parte demandante, sin ser posible diferenciar entre interinos que lleven más o menos de cinco años al servicio de la Administración. No obstante, cabe tener en cuenta que el enfoque que se le está dando a la cuestión de la carrera profesional presenta tintes de enorme desigualdad, por cuanto la Administración apenas convoca concursos o procesos selectivos para cubrir en propiedad plazas al servicio de la Administración, de modo que el personal estatutario puede permanecer toda su vida profesional o gran parte de ella al servicio de la Administración siendo interino.

Cuando el legislador habla de funcionario interino no creo que esté pensando en situaciones en las que una persona pueda encontrarse en esa situación de interinidad a lo largo de toda su carrera profesional o a lo largo de gran parte de ella. No tiene ningún sentido establecer distinciones entre quienes desempeñan las mismas funciones por el hecho de que exista una incorporación definitiva a la Administración, cuando los procesos selectivos puestos en marcha para ingresar en la Administración son escasos y el número de plazas ofertadas es muy limitado.

Reflexiones aparte, el recurso no puede más que ser desestimado, a la luz del criterio que sobre la materia sostiene el TSJCV en sus numerosas sentencias.'

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación son, en síntesis, los siguientes: 1. Vulneración del derecho a la igualdad - art. 14 CE -. Arts. 103.1 y 106.1 de la CE , la Directiva 1999/1970 del Consejo de 28/junio/1999 relativa al Acuerdo Marco de la CES y jurisprudencia tanto del TS, sentencia de 30/julio/2014 , como del TJUE en la de 13/marzo/2014 .

2. Procedencia de, en su caso,plantearcuestión prejudicial ante el TJUE al existir un conflicto entre las normas autonómicas y la jurisprudencia.

La Administración demandada sostiene la procedencia de la desestimación del recurso.



CUARTO.- En el presente caso el recurrente aduce en su demanda ser personal estatutario en la categoría profesional de facultativo especialista en Ginecología del Hospital Virgen de los Lirios de Alcoi, con nombramiento de interinidad en plaza vacante desde 2005, prestando servicios para la Consellería con distintos contratos desde 1984 (documento 2 de la demanda ; se trataría, por tanto, de 'personal interino de larga duración'.

Pues bien, a la luz de las alegaciones de las partes, se concluye la procedencia de la estimación del recurso, derivado de la doctrina que se contiene en la sentencia de esta Sala n.º 157/2017, de 15/marzo (recurso de apelación 609/2012 , - recogida en la dictada asimismo en la sentencia de 30/mayo/2017, recurso de apelación 558/2015 , y en la de esta misma fecha recurso de apelación 590/2015 , entre otras) que se reproduce en su parte esencial: '
PRIMERO.- Sobre la cuestión que nos ocupa - la valoración de la trascendencia que haya de tener, en la situación reconocida judicialmente a la hoy apelada, lo ordenado en el Art.28.3 de la Ley 10/2011, de la Generalitat de Presupuestos para 2012, ya se ha pronunciado esta misma Sala y Sección en diferentes sentencias, entre otras en la de 30 de enero de 2015, recaída en el recurso de apelación núm. 30/2013 , donde se resolvía estimar la apelación en base a dos razonamientos, por un lado se entendía que al personal sanitario interino no le resultaba de aplicación el sistema de carrera profesional, y por otro que el reconocimiento del complemento de carrera profesional por sentencia judicial firme, no les impedía verse afectados por las nuevas previsiones legislativas.



SEGUNDO.- Sin embargo esta sección, en sentencia 803/2015, de veintiuno de diciembre , resolvió la impugnación del Decreto del Consell 186/14, de 7 de noviembre, por el que se regula el sistema de carrera profesional horizontal y la evaluación del desempeño, del funcionario de carrera de la Administración de la Generalitat, declarando nulos los preceptos que excluían de su ámbito de aplicación a los funcionarios interinos.

El TS en su sentencia de 8 de marzo de 2017 RC 93/16 , confirma el anterior pronunciamiento.

Y nuestra sentencia 14/16, de 15 de enero , resolvió la impugnación del Decreto 99/2014, de 27 de junio, del Consell, por el que se regula el componente retributivo relacionado con la formación permanente del profesorado y la realización de otras actividades para la mejora de la calidad de la enseñanza (DOCV nº 7306, de 30 de junio de 2014), dictado en desarrollo de la disposición adicional vigésimo octava de la Ley 6/2013, de 26 de diciembre, de Presupuestos de la Generalitat para 2014, anulando su artículo 1 en cuanto excluía a los funcionarios interinos.

Estas sentencias modificaron el criterio anterior de la Sección, entendiendo a partir de las mismas, que la carrera administrativa resultaba de aplicación al funcionario interino o temporal, que hubiera prestado sus servicios en dicha condición más de 5 años en la administración general de la Generalitat, o por periodos de 6 años los docentes.



TERCERO.- Trasladando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, hemos de confirmar la anulación de las resoluciones impugnadas, si bien por diferentes argumentos que los empelados por la juez de instancia.

Lo explicamos a continuación.

Se trata de resolver la contraposición de la Directiva 1999/70 con la previsión del art, 28.3) de la Ley Valenciana 10/11 , de Presupuestos para 2012, respecto a la percepción del complemento retributivo de carrera y desarrollo profesional sólo por el personal estatutario fijo o de carrera y, con exclusión de cualquier otro personal que tenga reconocido o este percibiendo alguno de dichos complementos retributivos.

El Tribunal Constitucional, en sentencia 232/2015, de 5 de noviembre , ha precisado: 'a) Que dejar de aplicar una ley interna, sin plantear cuestión de inconstitucionalidad, por entender un órgano jurisdiccional que esa ley es contraria al Derecho de la Unión Europea, sin plantear tampoco cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es contrario al derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) si existe una «duda objetiva, clara y terminante»sobre esa supuesta contradicción ( STC 58/2004 , FFJJ 9 a 14).

b) Sin embargo, dejar de plantear la cuestión prejudicial y aplicar una ley nacional supuestamente contraria al Derecho de la Unión (según la parte) no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva si esa decisión es fruto de una exégesis racional de la legalidad ordinaria, pues solo estos parámetros tan elevados forman parte de los derechos consagrados en el art. 24 CE (así, SSTC 27/2013, de 11 de febrero, FJ 7 ; 212/2014, de 18 de diciembre, FJ 3 , y 99/2015, de 25 de mayo , FJ 3).

c) Ahora bien, sí corresponde a este Tribunal velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando, como aquí ocurre según hemos avanzado ya, exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En estos casos, el desconocimiento y preterición de esa norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer una «selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso», lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 145/2012, de 2 de julio , FFJJ 5 y 6).

Efectivamente, este Tribunal ya ha declarado que «el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha desarrollado hasta la fecha una consolidada jurisprudencia que abunda en la obligación que tienen los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de garantizar que dichas Sentencias se lleven a efecto ( Sentencia de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, 314-316/81 y 83/82 , Rec. 1982 p. 4337)... el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que 'los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al art. 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [ art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ], a deducir las consecuencias de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de esta sentencia sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno' ( Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn , antes citada, apartado 16 , y de 5 de marzo de 1996 , asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C-48/93 , Rec. p. I-1029, apartado 95)... [C]omo consecuencia de todo lo anterior, los Jueces y Tribunales ordinarios de los Estados miembros, al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión (véanse, entre otras, las Sentencias de 9 de marzo de 1978, asunto Simmenthal, 106/77, Rec. p. 629, apartado 24 ; de 22 de junio de 2010, asunto Melki y Abdeli, C-188/10 y C-189/10 , Rec. p. I-5667, apartado 43; y de 5 de octubre de 2010, asunto Elchinov, C-173/09 , apartado 31).

Esta obligación, cuya existencia es inherente al principio de primacía antes enunciado, recae sobre los Jueces y Tribunales de los Estados miembros con independencia del rango de la norma nacional, permitiendo así un control desconcentrado, en sede judicial ordinaria, de la conformidad del Derecho interno con el Derecho de la Unión Europea [véanse las Sentencias de 17 de diciembre de 1970, asunto Internationale Handelsgesellschaft, 11/70 , Rec. p. 1125, apartado 3 ; y de 16 de diciembre de 2008, asunto Michaniki ( C-213/07 , Rec. p. I-9999, apartados 5 y 51)]»( STC 145/2012, de 2 de julio , FJ 5).



CUARTO .- EL Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre trabajo de duración determinada, incluido como anexo en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio, y, más concretamente sus cláusulas 1, 2, 3 y 4, disponen.

«Objeto (cláusula 1).

El objeto del presente Acuerdo marco es: a) mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación; b) establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada.

'Ámbito de aplicación (cláusula 2).

1. El presente Acuerdo se aplica a los trabajadores con un trabajo de duración determinada cuyo contrato o relación laboral esté definido por la legislación, los convenios colectivos o las prácticas vigentes en cada Estado miembro.

2. Los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, podrán prever que el presente Acuerdo no se aplique a: a) las relaciones de formación profesional inicial y de aprendizaje; b) los contratos o las relaciones de trabajo concluidas en el marco de un programa específico de formación, inserción y reconversión profesionales, de naturaleza pública o sostenido por los poderes públicos. ' 'Definiciones (cláusula 3).

A efectos del presente Acuerdo, se entenderá por: 1. «trabajador con contrato de duración determinada»: el trabajador con un contrato de trabajo o una relación laboral concertados directamente entre un empresario y un trabajador, en los que el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado; 2. «trabajador con contrato de duración indefinida comparable»: un trabajador con un contrato o relación laboral de duración indefinida, en el mismo centro de trabajo, que realice un trabajo u ocupación idéntico o similar, teniendo en cuenta su cualificación y las tareas que desempeña.

En caso de que no exista ningún trabajador fijo comparable en el mismo centro de trabajo, la comparación se efectuará haciendo referencia al convenio colectivo aplicable o, en caso de no existir ningún convenio colectivo aplicable, y de conformidad con la legislación, a los convenios colectivos o prácticas nacionales. ' 'Principio de no discriminación (cláusula 4).

1. Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.

2. Cuando resulte adecuado, se aplicará el principio de prorrata temporis.

3. Las disposiciones para la aplicación de la presente cláusula las definirán los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, según la legislación comunitaria y de la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales.

4. Los criterios de antigüedad relativos a determinadas condiciones de trabajo serán los mismos para los trabajadores con contrato de duración determinada que para los trabajadores fijos, salvo que criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas'.



QUINTO .- El Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de junio de 2014, recurso de casación 1846/2013 , declaro no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Comunidad Autónoma de Castilla y León, contra la sentencia que anuló la disposición adicional segunda del Decreto Autonómico 43/2009 , que excluía a los estatutarios sanitarios interinos de larga duración de percibir el complemento de carrera profesional, razonando en su fundamento de derecho séptimo: 'En efecto, la de 18 de febrero de 2013 (casación 4842/2011) recogió y siguió los criterios sentados antes por las sentencias de 18 de febrero y 29 de febrero ( casación 1707 y 3744/2009 ) y 21 de marzo (casación 3298/2009) , siempre de 2012 , en forma coincidente con la de 23 de mayo de 2011 (casación 4881/2008 ) . Y de ellas resulta, tal como dice la Comunidad Autónoma de Castilla y León, la legalidad de vincular el desarrollo de la carrera profesional al personal estatutario fijo.' En relación con los complementos retributivos por formación permanente el propio Tribunal de Justicia, en Auto de 9 de febrero de 2012, declaró 'que la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que reserva, sin ninguna justificación por razones objetivas, el derecho a percibir el complemento retributivo por formación permanente únicamente a los profesores funcionarios de carrera, excluyendo a los profesores funcionarios interinos, cuando, en relación con la percepción de dicho complemento, ambas categorías de trabajadores se hallan en situaciones comparables.'

QUINTO.- En definitiva, el desempeño con carácter interino, de un puesto en igualdad de condiciones con un funcionario de carrera, comporta que la exclusión de la percepción del complemento retributivo que nos ocupa sea, efectivamente, discriminatoria, puesto que el mismo responde a condiciones objetivas de trabajo y no a derechos estatutarios propios de la condición de funcionario de carrera, por tanto, resulta de aplicación directa y prevalente sobre el derecho interno la cláusula cuarta de la Directiva 1999/70, lo que supone la revocación de la sentencia apelada y la nulidad de la resolución impugnada en cuanto excluye de la percepción del complemento al apelante por su condición de funcionario interino de larga duración.

En cuanto al alcance de la estimación procede circunscribirlo exclusivamente a la percepción del complemento retributivo de la carrera profesional una vez constatado por la administración las permanencias previstas reglamentariamente. En consecuencia, y en coherencia con el criterio que se acaba de exponer procede la estimación del recurso de apelación y sustancial del recurso presentado.



SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no se advierte razón para apartarse de la regla general y procede no imponer las costas causadas en la apelación.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Estimar el recurso de apelación interpuesto por D. Abilio frente a la Sentencia n.º 107/2015, de 24/ marzo,del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Alicante dictada en el Procedimiento Abreviado 697/2014, sentencia que se anula y se revoca en el sentido siguiente: Estimar en lo sustancial el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Abilio frente a la Resolución de fecha 20/octubre/2014 del Gerente del Departamento de Salud de Alcoi, resolución que se anula por no ser conforme a Derecho, y reconocer como situación jurídica individualizada su derecho a percibir el complemento retributivo de carrera profesional en la cuantíaque pudiera corresponderleuna vez constatado por la administración las permanencias previstas reglamentariamente.

2º No imponer las costas causadas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.