Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 572/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1175/2018 de 24 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2018/0019613
Procedimiento Ordinario 1175/2018
Demandante: D./Dña. Gabino
PROCURADOR D./Dña. VALENTINA LOPEZ VALERO
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 572/2019
Presidente:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Magistrados:
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de septiembre de dos mil diecinueve.
VISTOS por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 1175/2018 promovidos por la procuradora
de los tribunales doña Valentina López Valero, en nombre y representación de DON Gabino , contra
resolución, de 15 de junio de 2018, de la Embajada de España en Nueva Delhi (India) que desestima el
recurso de reposición formulado contra resolución de ese mismo órgano, de fecha 19 de abril de 2018, que
denegó la solicitud de reagrupación familiar presentada por su hijo don Inocencio , el 7 de marzo de 2018;
habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida
por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Por el recurrente arriba expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones antes mencionadas, acordándose su admisión a trámite.



SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dictara sentencia por la que con estimación del recurso se declare no conforme a derecho la resolución recurrida, acordando la concesión del visado de reagrupación familiar a Inocencio .



TERCERO: A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado, para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.



CUARTO: Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. Recibido el juicio a prueba, se practicaron aquellos medios de prueba que admitidos su resultado obra en autos. Finalmente quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo el día, lo que se verificó para el día 18 de septiembre de 2019, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente, nacional de la India y residente en España, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo las resoluciones contenidas en el encabezamiento de esta sentencia que deniegan a su hijo, don Inocencio , nacido en la India el NUM000 de 2000 y residente en dicho país, visado de residencia por reagrupación familiar.

La resolución originaria recurrida razona tal denegación en los siguientes términos: 'El reagrupante, Gabino , y su esposa, Amanda ( que ha presentado asimismo solicitud de visado de reagrupación familiar junto a esta instancia), tienen dos hijos ya residentes en España, Carina y Paulino . El supuesto tercer hijo, Inocencio , nacido el NUM000 del 2000, presenta un certificado de nacimiento que contiene un número elevado de correcciones de datos de particular relevancia. Realizadas todas el 31 de marzo de 2008- ocho años después de la inscripción del nacimiento y consiguiente emisión del certificado original de nacimiento, expedido el 6 de junio de 2000 por el Registro de Nacimientos y Defunciones de Amritsar, Punjab.

Las correcciones son las siguientes: El nombre de la madre del solicitante figuraba como Salvadora , siendo posteriormente cambiado a Amanda ; El nombre del padre del solicitante figuraba como Juan Ramón , siendo posteriormente cambiado a Gabino ; El nombre del propio solicitante figuraba como Pedro Jesús , siendo posteriormente cambiado a Inocencio .

Al no tratarse de errores menores de índole tipográfica ni ortográfica, sino de datos que revisten una importancia crucial, con posibles efectos sobre la propia filiación en cuestión, no es posible probar la autenticidad, ni veracidad de la documentación aportada, teniendo sospechas fundadas sobre una posible manipulación de datos de especial relevancia.

Asimismo, interpelados los progenitores sobre la tardanza de ocho años en corregir unos errores de envergadura en el certificado de nacimiento de su hijo, alegan que no observaron estos errores en el momento de la inscripción original'.

La resolución desestimatoria del recurso de reposición no añade nuevos argumentos a los recogidos en la originaria.

La Subdelegación del Gobierno en Gerona, con fecha 13 de octubre de 2017, resolvió conceder autorización de residencia temporal inicial por reagrupación familiar, y a instancia de su padre presentada el 27 de julio de 2017, a don Inocencio .



SEGUNDO.- La parte recurrente, en su escrito de demanda, impugna dichas resoluciones recurridas señalando, en esencia, que no se puede cuestionar por un mero error en la inscripción registral, que fue corregido, la identidad del menor solicitante y su vínculo con el recurrente, por lo que la resolución recurrida infringe la normativa de extranjería aplicable, procediendo su anulación, dejándola sin efecto y acordando la concesión del visado solicitado.

La defensa del Estado se opone a la demanda y solicita la desestimación del recurso.



TERCERO.- Para resolver las cuestiones litigiosas de fondo suscitadas en este procedimiento se ha de recordar, como esta Sala ha señalado en distintas sentencias, que el artículo 17.1.b) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, dispone que son familiares reagruparles, los hijos del residente y del cónyuge, siempre que sean menores de dieciocho años.

En el mismo sentido el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, en su artículo 53 recoge los mismos familiares reagruparles por el extranjero residente en España.

Los artículos 56 y 57 del citado reglamento prevén dos trámites entrelazados para obtener el visado.

El 56 regula el procedimiento para la autorización de residencia por reagrupación familiar, que culmina con la resolución que en su caso dicte el órgano competente para ello. La solicitud deberá acompañarse de la siguiente documentación: a) Relativos al reagrupaste: 1. º Copia del pasaporte, documento de viaje o cédula de inscripción del solicitante en vigor, previa exhibición del documento original.

2.º Copia compulsada de documentación que acredite que cuenta con empleo y/o recursos económicos suficientes para atender las necesidades de la familia, incluyendo la asistencia sanitaria, en el supuesto de no estar cubierta por la Seguridad Social, de acuerdo con lo establecido en el artículo 54 de este Reglamento.

3.º Documentación original que acredite la disponibilidad, por parte del reagrupante, de una vivienda adecuada para atender las necesidades del reagrupante y la familia, y que habrá de ser su vivienda habitual, de acuerdo con lo establecido en el artículo 55 de este Reglamento.

4.º En los casos de reagrupación de cónyuge o pareja, declaración jurada del reagrupante de que no reside con él en España otro cónyuge o pareja.

b) Relativos al familiar a reagrupar: 1. º Copia completa del pasaporte o título de viaje, en vigor.

2. º Copia de la documentación acreditativa de los vínculos familiares o de parentesco o de la existencia de la unión de hecho y, en su caso, de la dependencia legal y económica.

Presentada la solicitud en forma o subsanados los defectos, el órgano competente la tramitará y resolverá lo que proceda. A dichos efectos, recabará de oficio el informe de los servicios competentes de la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil en materia de seguridad y orden público, así como el del Registro Central de Penados.

En el supuesto de que se cumpla con los requisitos establecidos para la reagrupación familiar, el órgano competente resolverá la concesión de la autorización de residencia por reagrupación, y se suspenderá la eficacia de la autorización hasta: a) Con carácter general, la expedición del visado, y la efectiva entrada del extranjero en territorio nacional durante el tiempo de vigencia de éste. En este caso, la resolución de concesión hará mención expresa a que la autorización no desplegará sus efectos hasta que no se produzca la obtención del visado y la posterior entrada en España de su titular.

b) En el supuesto de familiares de residentes de larga duración-UE, titulares de una Tarjeta azul-UE o beneficiarios del régimen especial de investigadores en otro Estado miembro de la Unión Europea en el que la familia ya esté constituida, la eficacia de la autorización estará condicionada a la efectiva entrada del familiar en territorio nacional, si dicha entrada se produjera tras la concesión de la autorización. En este caso, la entrada deberá producirse en el plazo máximo de un mes desde la notificación de la concesión de la autorización, lo que habrá de constar en la resolución.

El artículo 57 del citado Real Decreto dispone que en el plazo de dos meses desde la notificación al reagrupante de la concesión de la autorización, el familiar que vaya a ser reagrupado deberá, en su caso, solicitar personalmente el visado en la misión diplomática u oficina consular en cuya demarcación resida.

La misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos: a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación acreditativa de éstos, prevista en el apartado anterior.

b) Cuando, para fundamentar la petición, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

La disposición adicional décima de dicho reglamento prevé en su apartado 4 que 'Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización'.

En este punto se ha de destacar que, no obstante lo ya resuelto por el órgano competente que legalmente ha de conceder la autorización previa de residencia por reagrupación familiar, que está radicado en territorio nacional, la delegación diplomática que finalmente ha de conceder el citado visado puede comprobar la autenticidad de esos documentos que en este caso son determinantes para la obtención del mismo a fin de resolver finalmente sobre su validez y la veracidad del motivo invocado, tal exige las normas expuestas.

La doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2011 no establece que la correspondiente delegación diplomática no pueda revisar una solicitud de visado como la presente, en la que previamente se ha concedido al reagrupado por parte de la subdelegación de gobierno competente una autorización de residencia temporal inicial conforme a lo dispuesto en el artículo 56, en relación con el 57, ambos del RD 557/2011, de 20 de abril. Ello porque en dicha doctrina no se niega esa posibilidad cuando aparezcan nuevos hechos que no ha podido valorar ese órgano de la Administración residenciado en territorio español, y sí el órgano de la Administración exterior, que lo puede hacer dando cumplimiento, además, a lo dispuesto en la legislación de extranjería.

Las delegaciones diplomáticas, al estar ubicadas o muy cercanas al país de origen de ambos interesados, conocen mejor su realidad y tienen más elementos de convicción para poder aplicar la referida normativa de extranjería, que expresamente autoriza a dichas delegaciones a que revisen la autenticidad y veracidad de contenido de la documentación presentada y la posibles irregularidades detectadas en la misma, constituyendo esos datos nuevos que pueden determinar una resolución distinta a la inicial adoptada tras una entrevista con el solicitante o con otras diligencias y así determinar si efectivamente el motivo de la solicitud es cierto. Pero dicha decisión siempre ha de ser debidamente motivada. En la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 25 de abril de 2014, recurso de casación nº 10/2013, se reconoce esa actividad instructora de la delegación diplomática a través de la entrevista con el solicitante del visado o con otras diligencias.

La presente resolución se apoya en una investigación encargada por la embajada a unos investigadores del país de origen y residencia del solicitante. El encargo de este informe, emitido el 30 de marzo de 2018 (según consta en la última página del original en inglés fotocopiado en el expediente), se ampara legalmente en la Instrucción, de 20 de marzo de 2006, de la Dirección General de los Registros y del Notariado sobre prevención del fraude documental en materia de estado civil (BOE de 24 de abril de 2006). En su punto 3 de los comentarios de los distintos apartados de la Recomendación (nº 9), relativa a la lucha contra el fraude en materia de estado civil y memoria explicativa adoptadas por la Asamblea General de Estrasburgo el 17 de marzo de 2005, se recoge que 'para las investigaciones sobre el terreno, el Estado miembro interesado recurrirá en primer término a sus servicios consulares, que podrán decidir si efectúan ellos mismo la investigación o si la encargan- como vienen haciendo ya las autoridades de algunos Estado miembros- a un abogado de confianza u otro especialista con la expresa práctica jurídica necesaria'.

Estas investigaciones, en la forma expuesta, se realizan en numerosas ocasiones por las delegaciones diplomáticas españolas, como esta Sala ha podido apreciar en los distintos recursos presentados contra resoluciones sobre reagrupación familiar. Además, en este caso consta que se tradujo al español el referido informe formando parte del expediente administrativo que han examinado las partes para emitir sus escritos.

Con dichos dictámenes se pretende comprobar la veracidad de documentos del estado civil de las personas, lo cual es esencial para poder concluir si es o no familiar reagrupable según la normativa de extranjería expuesta.

En la mencionada recomendación (nº9), relativa a la lucha contra el fraude documental en materia de estado civil y memoria explicativa adoptadas por la Asamblea General de Estrasburgo el 17 de marzo de 2005, se recoge los siguientes indicios que pueden revelar el carácter defectuoso, erróneo o fraudulento de un acta del registro civil de un documento presentado : a) Indicios relacionados con las condiciones en que se elaboró el acta o se redactó el documento: Existe un intervalo muy largo entre la fecha del acta y la fecha del hecho al que se refiere; El acta se elaboró transcurrido mucho tiempo desde el hecho al que se refiere y muy poco tiempo antes del trámite para el que se expidió el documento; Existen contradicciones o aspectos inverosímiles entre los diferentes datos consignados en el acta o en el documento; El acta se elaboró exclusivamente sobre la base de la declaración de la persona a la que se refiere directamente; El acta se elaboró sin disponerse de un elemento objetivo que garantizara la realidad del hecho referido en la misma; Se trata de un documento expedido por una autoridad que no tenía en su poder o no tenía acceso al acta original.

b) Indicios derivados de elementos externos del documento: Existen contradicciones o aspectos inverosímiles entre los datos del documento presentado y los que figuran en otras actas o documentos comunicados a la autoridad competente o que obren en su poder; Los datos que figuran en el documento presentado no parecen corresponder a la persona a la que se refieren; La autoridad competente en el asunto ha tenido conocimiento por medios oficiales de fraudes o irregularidades anteriores imputables al interesado; La autoridad competente en el asunto ha tenido conocimiento por medios oficiales de numerosas irregularidades en la gestión de los registros civiles o la expedición de certificaciones de los registros del Estado de origen del documento presentado.

En el punto 3 de esa recomendación se indica que Cuando existan indicios que hagan dudar de la exactitud de los datos que figuran en el documento presentado o de la autenticidad de las firmas, el sello o el documento en sí mismo, la autoridad competente en el asunto realizará todas las comprobaciones necesarias, en particular con el interesado. En caso necesario, procederá, en la medida de lo posible y de acuerdo con las autoridades del lugar de que se trate, a una comprobación de que existe esa acta en los registros del Estado de origen y de su conformidad con el documento presentado.

En el reiterado informe se recogen, en este caso, esas correcciones razonadas en el acto impugnado, apreciadas en el certificado de nacimiento del hijo solicitante, materializadas el 31 de marzo de 2008, siendo que la fecha del nacimiento era del NUM000 de 2000.

Se precisa por el investigador: 'La solicitante y su familia, cuando se les preguntó por qué habían obtenido las correcciones ocho años después de que se hubiera inscrito el nacimiento, respondieron que las correcciones se habían hecho para mantener la sincronización de la información con los demás documentos que figuraban en el Registro. Dado que los miembros de la familia no tienen mucha educación, no habían observado estos errores inicialmente en el momento de la inscripción de los nacimientos en el año 2000. Pero sí cuando observaron los errores. Llevaron a cabo la corrección en el certificado de nacimiento después de seguir el procedimiento prescrito'.

En este informe, que también valora el matrimonio del actor con la madre del citado hijo, doña Amanda , la cual igualmente ha solicitado el visado de reagrupación familiar respecto a su marido, se indica que la fecha de nacimiento de aquél fue verificada en el certificado de nacimiento y confirmada por la oficina de la autoridad correspondiente. Concluye el mismo: ' El certificado de matrimonio registrado ha sido verificado por la oficina de la autoridad expedidora y se ha comprobado que es auténtico. La relación matrimonial entre la solicitante y la persona que lo reagrupa es auténtica. Se casaron según los ritos sijs. Amanda es la esposa del reagrupante Gabino . Su hijo Inocencio es el hijo reconocido y aceptado socialmente de la pareja'.

No es hecho discutido que el hijo solicitante ere menor de 18 años cuando se inicia el presente expediente de reagrupación familiar ante la subdelegación del gobierno competente. Es hecho relevante que esa correcciones en la partida de nacimiento del solicitante se llevaron a cabo en 2008, cuando el inicio de del expediente es de 2017, casi 9 años después. Por lo tanto, esas subsanaciones no se realizan en un tiempo cercano a la solicitud, por lo que no se infiere una actuación fraudulenta con el fin de conseguir el visado.

Según se destaca en ese informe de expertos, en que se ha sustentado siempre la delegación diplomática, es indiscutible en el mundo social de la familia del solicitante que éste es hijo del reagrupante, el actor en este pleito. No se cuestiona por esos expertos que esas correcciones en dichos documentos se materializaron conforme a la normativa hindú y que el certificado de nacimiento es válido. En consecuencia, queda acreditada en legal forma la relación paterno filial entre ambos interesados que motivó la decisión inicial de la subdelegación del gobierno, pues, se insiste, dicho solicitante era menor de 18 años al iniciarse el procedimiento administrativo, cumpliendo los requisitos legales para obtener un visado de reagrupación familiar como el presente.

En definitiva, no existían en este caso datos nuevos a valorar de los ya apreciados por el órgano de la Administración en el interior, de forma que los actos dictados por la delegación diplomática no se ajustan a derecho, pues el solicitante cumple con los requisitos legales para poder obtener el visado solicitado tal como acordó, se reitera, dicha Administración, y se han de anular, por no ser ajustados a derecho ( artículo 48.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre), con la consecuencia de declarar el derecho de aquél a obtener tal autorización.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima' y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador en su caso, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 300€ más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la representación procesal de DON Gabino , DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS por no ser ajustadas a derecho las resoluciones recurridas y DECLARAR el derecho de don Inocencio a obtener el visado de reagrupación familiar solicitado; con imposición de las costas de este recurso a la parte demandada en la cuantía máxima y términos recogidos en el fundamento de derecho correlativo.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-1175-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1175-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO