Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 572/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 92/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD

MURCIA

SENTENCIA: 00572/2019

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

N56820

PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008050

Teléfono:Fax:

Correo electrónico:

UP3

N.I.G: 30030 45 3 2018 0000010

Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000092 /2019

Sobre: URBANISMO

De D./ña. AYUNTAMIENTO DE MURCIA

Representación D./Dª.

Contra D./Dª. HIJOS DE MANUEL LUCAS SL, Jose Miguel

Representación D./Dª. CARLOTA CECILIA JIMENEZ GOMEZ,

ROLLO DE APELACION núm. 92/2019

SENTENCIA núm. 572/2019

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA:

SECCION PRIMERA

Compuesta por los Iltmos. Sres.:

Dña. María Consuelo Uris Lloret

Presidenta

D. Indalecio Cassinello Gómez-Pardo

Dña. María Esperanza Sánchez de la Vega

Magistrados

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 572/19

En Murcia, a cinco de diciembre de dos mil diecinueve.

En el rollo de apelación nº 92/2019 seguido por interposición de recurso de apelación contra la Sentencia nº 266/2018, de 3 de diciembre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de Murcia, dictada en el recurso contencioso administrativo nº 2/2018, tramitado por las normas del procedimiento abreviado, en el que figura como apelante el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MURCIA, representado y dirigido por la Letrada de sus Servicios Jurídicos y como apelada la mercantil HIJOS DE MANUEL LUCAS S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Carlota Cecilia Jiménez Gómez y asistida por el Letrado D. Juan Ceferino Ros Lucas, en materia de Urbanismo;

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Indalecio Cassinello Gómez-Pardo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO. - Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de Murcia, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo al apelado para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el día 22/11/2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante la demanda rectora del procedimiento se impugnaba el Decreto del Teniente Alcalde Delegado de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Murcia de fecha 24/10/2017, por el que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto por la mercantil HIJOS DE MANUEL LUCAS S.L. contra el Decreto del Teniente de Alcalde de Ordenación Territorial y Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Murcia de 7/10/2014 por que se resolvía el expediente sancionador NUM000, concretándose dicha impugnación a la orden de restablecimiento de la legalidad urbanística.

Dicha demanda fue estimada por la Sentencia apelada que anuló la resolución recurrida en el extremo relativo a ordenar la ejecución de las operaciones materiales para restaurar la legalidad infringida por considerar nulo de pleno derecho el procedimiento seguido en la pieza de restablecimiento de la legalidad, argumentando que el procedimiento en el que se dictaron las resoluciones recurridas se encuentra sujeto a plazo de caducidad, siendo necesario que se exprese con la debida claridad cuál es el acto procedimental de inicio del procedimiento de restablecimiento de la legalidad o cuáles sean los trámites seguidos en el mismo antes de su resolución, pues solo así se posibilita el control de legalidad de los Tribunales, por lo que considera dicha Sentencia que la omisión de su incoación supone omitir un trámite esencial del procedimiento, viciando de nulidad de pleno derecho el procedimiento seguido, ex art. 62.1 e) de la Ley 30/1992 entonces vigente.

Frente a dicha Sentencia interpone el Ayuntamiento de Murcia el presente recurso de apelación, interesando de la Sala que la misma sea revocada, desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto y confirmando la plena legalidad de las resoluciones municipales impugnadas.

En su recurso alega que la sentencia dictada en la instancia declara la nulidad de la citada orden de restablecimiento por considerar que la Administración ha prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido para su dictado, ya que el Decreto de 6 de noviembre de 2013 por el que se incoó el procedimiento sancionador no acordó la incoación de la pieza separada de restablecimiento de la legalidad, alegando el Ayuntamiento recurrente que tal decisión de la Sentencia apelada resulta rigurosa y contraria a la jurisprudencia sobre esta materia, que ha venido considerando que lo esencial para poder determinar si concurre o no nulidad radical o de pleno derecho es si el procedimiento se ha ajustado o no en su tramitación al legalmente establecido, lo que así acontece en el presente caso, pues el expediente se ha tramitado conforme a las prescripciones legales sin haber omitido trámites esenciales y sin haber provocado indefensión al interesado, que realizó alegaciones a la pieza separada de forma expresa y contundente una vez recibió el decreto de inicio del procedimiento (folio 97 del expediente administrativo), extremo éste que no ha sido debidamente valorado en la sentencia de instancia.

La parte apelada interesa de la Sala se declare inadmisible el recurso de apelación interpuesto, alegando que la Sentencia apelada no es susceptible de apelación ya que la pieza separada de restablecimiento de la legalidad, que es lo que es objeto de recurso, fue resuelta disponiendo la ejecución de las operaciones materiales para restaurar la legalidad infringida, fijándose el valor de tales actuaciones en 23.031,62 €, cantidad muy inferior por lo tanto a los 30.000 € que, como cuantía mínima, exige el art. 81.1, a) LJCA., destacando que aunque la sentencia que de contrario se pretende impugnar establece la cuantía del procedimiento como indeterminada lo cierto es que dicha cuantía, es perfectamente determinada y determinable.

SEGUNDO. - Centrados así los términos del recurso y principiando por la determinación de la cuantía del procedimiento cuando este tiene por objeto únicamente el restablecimiento de la legalidad urbanística hemos de indicar que la jurisprudencia y doctrina ha sido vacilante, inclinándose en unos casos por considerar que esta se correspondía al importe del presupuesto de ejecución subsidiaria y en otros casos atendiendo al valor de la obra cuya demolición se acuerda, siendo esta última postura la mayoritaria al resultar dicho valor más representativo de la pérdida patrimonial que deriva de la resolución impugnada, pronunciándose en este sentido el Auto de 24/10/2013, de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, dictado en el recurso nº 3763/2012.

En el caso que nos ocupa las obras ejecutadas fueron valoradas en 44.817,36 €, cifra esta que excede de los 30.000 € fijada en el artículo 81.1.a) de la Ley Rituaria, por lo que el recurso de apelación interpuesto resulta admisible.

Resuelta negativamente la pretensión de la parte apelada, procede ahora examinar si se produjo o no la caducidad del expediente administrativo y para la decisión del recurso, en este aspecto, debemos comenzar indicando que el restablecimiento de la legalidad es una obligación legal impuesta a la Administración siendo ésta independiente de su obligación sancionadora.

En este sentido el art. 226 del Decreto Legislativo 1/2005, de 10 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo de la Región de Murcia, vigente hasta el 6/5/2015 en que fue derogada por la Ley 13/2015, de 30 de marzo, de ordenación territorial y urbanística de la Región de Murcia, disponía que 'La vulneración de las prescripciones contenidas en la legislación urbanística y en los instrumentos de ordenación territorial y urbanísticos, dará lugar necesariamente a la incoación del correspondiente expediente sancionador, en cuyo procedimiento se incardinarán, en su caso, las piezas separadas de suspensión de actuaciones ilegales y de restablecimiento del orden infringido', añadiendo seguidamente que 'La pieza separada de restablecimiento del orden infringido, con declaración sobre la legalidad material de los hechos constitutivos de la infracción, se resolverá con anterioridad a la propuesta de resolución sancionadora por el instructor del expediente, disponiéndose su ejecución en la resolución final del mismo.

Y en su artículo 228.3 disponía que 'Si la licencia no hubiera sido solicitada o fuera denegada por ser su otorgamiento contrario a las prescripciones del Plan o de las ordenanzas, una vez recaída resolución o acuerdo determinando la imposibilidad de legalización de los actos de edificación o usos del suelo realizados, se procederá a dictar orden de ejecución de las operaciones necesarias para restaurar físicamente los terrenos a su estado anterior a la infracción.....', regulando en su artículo 247 la caducidad del procedimiento sancionador, disponiendo en su apartado 1º que el plazo máximo en que debe notificarse la resolución expresa del procedimiento sancionador será de un año contado desde la fecha del acuerdo de iniciación, ampliable, como máximo, por tres meses, mediante acuerdo del órgano que inició el procedimiento y en su apartado 2º que transcurridos los citados plazos, en sus respectivos casos, sin que se haya producido la notificación de la resolución, se producirá la caducidad del procedimiento.

Así las cosas, al tener que resolverse la pieza separada de restablecimiento del orden infringido con anterioridad a la propuesta de resolución sancionadora y no contener la Ley previsión alguna respecto de la caducidad de dicha pieza separada, la cuestión debe ser sometida a la regulación prevista en el artículo 44 de la Ley 30/92, en relación con el artículo 42.2 de la misma, que establece un plazo de caducidad de tres meses para la resolución de la citada pieza, transcurrido el cual se produce la caducidad del expediente administrativo de no haberse notificado la resolución al interesado.

Por su parte el art. 42 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprobó el texto refundido de la ley de suelo, que estuvo vigente hasta el 31/10/2015 fecha en la que quedó derogado por el RDLeg. 7/2015 de 30 de octubre, aplicable por razones temporales, disponía que 'Cuando con ocasión de los expedientes administrativos que se instruyan por infracción urbanística o contra la ordenación del territorio aparezcan indicios del carácter de delito o falta del propio hecho que motivó su incoación, el órgano competente para imponer la sanción lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, a los efectos de exigencia de las responsabilidades de orden penal en que hayan podido incurrir los infractores, absteniéndose aquél de proseguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado. La sanción penal excluirá la imposición de sanción administrativa sin perjuicio de la adopción de medidas de reposición a la situación anterior a la comisión de la infracción'.

Expuesto todo lo anterior, a la vista del expediente administrativo sancionador remitido se constata que se acordó su inicio el 6/11/2013 y aunque no consta cuando se inició la pieza de restablecimiento ya que no existe acuerdo alguno al respecto, del propio expediente resulta que por Decreto dictado el 13/2/2014 y por tanto cuando ya había transcurrido el plazo de tres meses antes referido, se acordó poner los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal, sin suspensión del expediente hasta que por éste se le comunicase al Ayuntamiento el haber interpuesto querella por apreciar la existencia de indicios de delito y haber remitido las actuaciones al Juzgado de Instrucción Decano para su enjuiciamiento, de lo que únicamente cabe concluir que aunque se tuviera como fecha de incoación de la pieza de restablecimiento la propia fecha de la incoación del expediente sancionador se habría producido la caducidad de la indicada pieza separada y en su consecuencia procede desestimar el recurso interpuesto.

TERCERO. - Las costas son de preceptiva imposición al apelante de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCION DE LA NACION ESPAÑOLA,

Fallo

Se desestima por razón de su cuantía el recurso de apelación interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MURCIA contra la Sentencia nº 266/2018, de 3 de diciembre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de Murcia, dictada en el recurso contencioso administrativo nº 2/2018, con expresa imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA.

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.