Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 572/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 325/2020 de 29 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
Recurso de Apelación núm. 325/2020
SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. Sección Primera
Iltmos. Sres Magistrados:
Doña Desamparados Iruela . Presidente
D. Manuel José Domingo Zaballos. ponente.
D. Antonio López Tomás
D. Fernando Hernández Guijarro
SENTENCIA Nº 572
En Valencia a 29 de octubre de dos mil veinte.
VISTO por este Tribunal el recurso de apelación, tramitado con el número 325/2020 , interpuesto contra auto
nº 48/2020, de 21 de febrero, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Castellón, dictada
en el procedimiento abreviado 25/2020, siendo apelante D. Rosendo , con NIE NUM000 , representado por D.
Pedro Miguel Montes Torregrosa y asistida por letrado y parte apelada la Administración General del Estado,
representada y asistida por el Abogado del Estado. Es ponente el magistrado Ilmo. Sr. Manuel J. Domingo
Zaballos, que expresa el parecer de la Sala
Materia: Extranjería

Antecedentes

Primero.- Dicho Juzgado de lo Contencioso-advo. nº 2 de Castellón dictó auto de medida cautelar nº 48/2020, de 21 de febrero, desestimatorio de la solicitud de suspensión del acto administrativo recurrido, resolución de la Subdelegación del Gobierno en Castellón, de 23 de octubre 2019, decidiendo la expulsión del ciudadano de nacionalidad marroquí.

Segundo.- Notificada la resolución judicial a las partes interesadas, la demandante en la instancia interpuso recurso de apelación dentro de plazo.

Tercero.- Admitido a trámite por el Juzgado, se dio traslado a la parte demandada, que presentó escrito de oposición a la apelación.

Cuarto.-Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, se formó el correspondiente rollo de apelación. Se personó el apelante, así como la Administración apelada.

Quinto.-No se recibió la apelación a prueba, sin que se haya considerado necesaria trámite de vista por este Tribunal.

Sexto.- Por diligencia de ordenación de 11-9-2020 quedaron los autos pendientes de señalamiento y por providencia de 8 de octubre de 2020 fue señalado para votación y fallo el día 28 de octubre de 2020, en que ha tenido lugar.

Fundamentos

Primero.-Tiene por objeto el recurso interpuesto por D. Rosendo el auto nº 48/2020, de 21 de febrero, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Castellón, dictada en el procedimiento abreviado 25/2020, denegatorio de medida cautelar de suspensión de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Castellón, de 23 de octubre 2019, decidiendo la expulsión del ciudadano de nacionalidad marroquí, con prohibición de entrada en España y del espacio Schengen por 5 años ; decisión administrativa adoptada al amparo de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (LOEX).

La resolución jurisdiccional recurrida fundamenta la denegación de la medida cautelar interesada proyectando al caso lo dispuesto en los artículos 129, 130 y concordantes de la ley jurisdiccional contencioso-adva, la jurisprudencia del T.S. en materia de medidas cautelares en sede contencioso-administrativa y, más en particular a SSTSJCV acerca de la suspensión de órdenes de expulsión del territorio nacional ( 15-5-2015 y 26-9-2019, secc 4ª). En lo fáctico destaca que no aparece acreditado siquiera indiciariamente el arraigo familiar, laboral, y social invocado.

Pretende el apelante se deje sin efecto la resolución jurisdiccional impugnada, lo que arropa sosteniendo que el auto se dicta con infracción del artículo 130 LJCA y de la jurisprudencia del T.S. así como de sentencias dictadas por esta misma Sala, concretamente de la Secc4º nº 594/2019, de 18 de dic. Alega más en particular: El auto impugnado no se pronuncia ni valora, en un sentido u otro, sobre el conjunto de circunstancias personales del demandante y realiza una sucinta motivación en relación con el parentesco entre madre e hijo y su relación familiar. El interesado lleva tiempo residiendo en nuestro país desde los seis años ( 36 de sus cuarenta de edad), está casado en España, tiene residencia permanente desde el año 2007, ha estado encadenando contratos y alta en la TGSS desde el año 2000. Además, no tiene lazos afectivos en Marruecos ni familiares allí, como tampoco recursos económicos. Su arraigo en España lo tiene reconocido por sentencia que anuló una orden de expulsión anterior. En suma, la no satisfacción del pedimento de suspensión de la orden de expulsión produciría un perjuicio irreparable o de difícil reparación, porque afectaría a su familia de forma drásticamente negativa .

A tales pedimentos ha respondido el Abogado del Estado, limitando sus alegatos a interesar dicte La Sala resolución ajustada a Derecho .

Segundo.- Las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación, como viene a prescribir el artículo 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, garantizando la efectividad de la sentencia que llegue a dictarse con eventual pronunciamiento estimatorio. La regulación de la justicia cautelar en sede jurisdiccional contencioso-administrativa - Capítulo II del Título VI de la Ley 29/1998, LJCA- contiene muy escasas previsiones acerca de cómo hacer valer la solicitud de medidas como la suspensión de la resolución administrativa impugnada.

Viene recordando el Tribunal Supremo, con ocasión de la adopción de medida cautelar de suspensión de resoluciones de expulsión de extranjeros sin título habilitante para permanecer en España, que la cuestión se centra en ponderar si procede hacer prevalecer el interés público sobre el interés particular del actor, siendo de destacar que 'la dificultad para defenderse en el proceso relativo a la expulsión para un ciudadano extranjero, obligado a salir del territorio español, no tiene por sí sola un valor decisivo para provocar la suspensión de la ejecución de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, por lo que si no se acreditan otros perjuicios, el mero alejamiento del proceso carece de relevancia para justificar la suspensión de la salida, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa [ SSTS 31-1-2008 y 24-11- 2004].' Pues bien, aunque la ejecución de una orden de expulsión por la autoridad administrativa de suyo resulte perjudicial para su destinatario, es cosa distinta que en todo caso concurra un daño de magnitud para el ciudadano extranjero que conlleve, como regla, la suspensión cautelar , por cuanto- siguiendo la doctrina de Tribunal Supremo-los perjuicios han de ser ciertos y reales y aparecer debidamente justificados, debiendo guardar relación de causalidad con la ejecución del acto o disposición recurridas, quedando excluidos los daños eventuales o hipotéticos ( ATS 26-7-2006, rec. 192/2006, entre otras muchos). De ahí que se acuda por los tribunales al análisis de la situación de arraigo familiar y laboral. En tal sentido, las sentencias de este órgano jurisdiccional - alguna de ellas recogida en el auto impugnado- la suspensión de la orden de expulsión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal. Ante esas situaciones de arraigo familiar (Sent. 10 de enero de 1997), posesión de permiso de trabajo y residencia (Sent. 22 de mayo de 1998), arraigo y vinculación en España desde cierto tiempo (Sent. 4 de febrero de 1999) se considera que el interés público se presenta como reducido frente a los perjuicios que la ejecución del acto conllevaría para el interesado.

En este orden de cosas por arraigo se entiende - por ejemplo ha mantenido esta Sala en sentencias de 17 y de 24 de julio de 2007 '(...)el arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993, 29 de abril de 1996, 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997, 9 de febrero, 10 de noviembre, 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999, 25 de noviembre de 2000,entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12-1998, 23-1-1999, 3-3-1999, 11- 10-1999y 15-11-1999).' En todo caso corresponde a la parte actora facilitar al juzgador los elementos fácticos de que partir para obtener lo pretendido.

Tercero.- En el caso de autos, la interposición del recurso y demanda incluyó otrosí primero invocando la regulación de la justicia cautelar en sede contencioso-administrativa, artículos 129 y siguientes de la LJCA, afirmando que, de ser expulsado carecería de sentido la continuación del recurso, puesto que no podría aportar todas las pruebas necesarias para su defensa, impidiéndole la tutela judicial efectiva ex art. 24 CE. Adelantó lo que viene a reiterar en el escrito de apelación.

No es cierto que el Juzgado de instancia haya obviado valorar las circunstancias de arraigo alegadas por el recurrente. En el f,J. primero del auto , se reseñan las alegaciones del actor al objeto de conseguir la suspensión cautelar de la expulsión. El mismo fundamento jurídico plasma la valoración de la juzgadora de instancia a la documentación obrante en la pieza, para concluir que no existe en el demandante situación de arraigo familiar, social o económico en España justificativo de la adopción de la medida. : " Pues bien, la aplicación de lo expuesto al supuesto de autos nos conduce a considerar que no es procedente acordar la medida cautelar interesada, en cuanto no se acredita por la parte demandante una situación de arraigo familiar, social o económico en España con virtualidad justificativa bastante en orden a la suspensión de la ejecutividad del acto administrativo impugnado, debiendo señalarse, a este respecto, que el arraigo invocado no consta acreditado. En efecto, ninguna prueba se acompaña al escrito de demanda acerca de la existencia del aludido arraigo, ya que no solo no se acredita la relación de parentesco que se refiere existente con Dª.

María Rosa , sino que, además, aunque se tuviera por probado que aquélla es la madre del actor, ello devendría irrelevante a los efectos que nos ocupan, pues el ingreso del actor a los efectos del cumplimiento de las condenas impuestas interrumpió la eventual convivencia entre ellos, no teniendo constancia de que la referida Dª. María Rosa dependa económica o asistencialmente del actor, considerándose procedente añadir que no consta la existencia de convivencia alguna con su esposa, dado que el certificado de empadronamiento que se acompaña a la demanda no se refiere a la misma, lo que deviene relevante si se atiende a que 'el arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es, la convivencia bajo el mismo; si esa convivencia no se da, la sala entiende que el arraigo familiar no se produce', según tuvo ocasión de manifestar, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 15 de mayo de 2015." A la vista de las alegaciones en el recurso de apelación, si bien el auto se presenta motivado, la Sala se inclina por dejarlo sin efecto y satisfacer la medida cautelar de suspensión. Ello así por la existencia de ciertos indicios de arraigo - será al entrar en el fondo del asunto cuando se pueda valorar convenientemente la prueba en punto precisamente al arraigo- por lo que alega el actor acerca de la estancia en España desde que entrara desde Marruecos siendo un niño de 6 años ( sello del pasaporte a nombre de su supuesta madre, acompañada del menor estampado por los funcionarios del puesto fronterizo de DIRECCION000 en fecha 25-9.1986, hojas 69 a 72 del expte), por haberse casado en España con ciudadana brasileña titular de permiso de residencia,( Libro de Familia, Certificación del Registro Civil de DIRECCION001 , fotocopia del indicado permiso doc nº 17 unido a la demanda),aunque quede por determinar si el vínculo matrimonial se mantiene. Vida laboral del recurrente( aunque con periodos en activo cotizando en su conjunto de cinco años y tres días). Y por circunstancia relevante que no consta valorada en el auto: la sentencia nº 172/2013 del Juzgado de lo Contencioso-advo nº 1 de Segovia estimatoria del recurso del Sr Rosendo contra resolución de la Subdelegación del Gobierno de aquella provincia de 29-4-2013, por consiguiente anulando la expulsión decidida ex art. 57.2; pronunciamiento precisamente basado en el arraigo del Sr. Rosendo y el tiempo transcurrido desde la fecha de perpetración del delito. ( La sentencia se acompañó con la demanda y no se cuestiona su firmeza. Nótese además que la resolución de expulsión - reconociendo expresamente que el interesado posee permiso de larga duración- se fundamenta en aquella condena a tres años y dos meses por tráfico de drogas , ejecutoria 9/2010 de la Audiencia de Segovia , y otra condena por coacciones a 9 meses y un día( ejecutoria 231/2013 JP de Segovia).

Añádase a todo lo anterior que nada alega frente al recurso de apelación el Abogado del Estado, interesando sentencia ajustada a Derecho.

Ni que decir tiene, que el pronunciamiento que sigue se emite en sede cautelar, sin que condicione la resolución del Juzgado en el fondo del asunto.

Cuarto.- Resolviendo la estimación del recurso, no procede la imposición de las costas en aplicación del art.

139.2 de la Ley Jurisdiccional.

En atención a todo lo expuesto, en el nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por D. Rosendo contra auto nº 48/2020, de 21 de febrero, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Castellón, dictada en el procedimiento abreviado 25/2020, denegatorio de medida cautelar de suspensión de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Castellón, de 23 de octubre 2019, decidiendo la expulsión del ciudadano de nacionalidad marroquí. Se anula dicho auto y queda suspendida cautelarmente la resolución administrativa impugnada. Sin costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Letrada de la administración de Justicia, certifico. En Valencia, a la fecha arriba indicada