Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 573/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 333/2015 de 28 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000333/2015
N.I.G.: 46250-33-3-2015-0003491
SENTENCIA Nº 573/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
DÑA. Mª ALICIA MILLÁN HERRANDIS
Magistrados
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
DÑA . ANA PÉREZ TÓRTOLA
En VALENCIA a veintiocho de diciembre de dos mil diecisiete.
VISTO, el recurso de apelación interpuesto por D. Bernabe , representado por el Procurador D.
Fernando Palacios de la Cruz, contra la Sentencia n.º 98/2015 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº
10 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado nº 54/2011, siendo apelada la AGENCIA VALENCIANA
DE SALUD.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la Sentencia n.º 98/2015 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 10 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado nº 54/2011.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la actora, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se declare la nulidad del acto impugnado, dejándolo sin efecto y ' adscribirle de nuevo al puesto para el que estaba designado, retrotrayendo igualmente los efectos económicos de dicho acto mediante el abono de las diferencias que ha dejado de percibir, desde el 29 de noviembre de 2010, hasta la fecha de su regreso efectivo al puesto de ENCARGADO DE EQUIPO DE PERSONAL DE OFICIO que se verá limitada en el tiempo toda vez que en el ínterin se le ha reconocido una incapacidad permanente para la profesión habitual, con expresa condena en costas a la Administración demandada'.

La parte apelada formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario con expresa imposición de costas a la apelante.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 19 de diciembre de 2017, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación Sentencia n.º 98/2015 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 10 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado nº 54/2011.

En el fallo se dice: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Bernabe , contra la Agencia Valenciana de Salud, en impugnación de la resolución mencionada en el encabezamiento de esta resolución, declarando la misma ajustada a derecho.

Sin expresa imposición de las costas procesales causadas'

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes: '
PRIMERO.- Es objeto del presente recurso la resolución de fecha 26 de noviembre de 2010 por la que se cesa al interesado en el puesto que venía ocupando por nombramiento provisional. Impugna la misma el demandante alegando falta de motivación absoluta y nulidad del procedimiento al haber sido removido sin motivo ni audiencia previa alguna. Se opone la administración a tales argumentos señalando el carácter de puesto de libre designación del ocupado, por lo que estima que le asistía el derecho a la remoción sin motivación especial del demandante. '

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación se contraen a la nulidad por omisión del procedimiento: el único trámite previsto para el cese, la audiencia del interesado, no tuvo lugar.

Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada a la que sustancialmente se remite.



CUARTO.- La cuestión litigiosa es abordada y resuelta en la sentencia apelada de la forma que se expresa a continuación '

SEGUNDO.- Examinado el expediente administrativo y atendido que el puesto aparece como calificado de libre designación en el informe que obra como Doc. nº 3 del mismo, es de aplicación el artículo 51 del Decreto 7/2003 de 28 de enero , que dispone que: 'Los nombramientos provisionales finalizarán porla provisión reglamentaria del puesto, por la reincorporación del titular si estuviesen sujetos a reserva legal, por renuncia del nombrado, por amortización del puesto, y por revocación del mismo, con carácter discrecional en el supuesto de plazas de libre designación, o remoción motivada, si se trata de plazas por concurso, previa audiencia del interesado en estos tres últimos supuestos'. Por lo tanto, y si bien asiste a la administración razón en cuanto a que la remoción es libre, resulta igualmente claro que la misma debe efectuarse en todo caso con previa audiencia del interesado que en este caso no se ha producido.

Existe pues un incumplimiento del trámite formal, si bien es obligado reconocer que en este caso las consecuencias son ciertamente irrelevantes. En este sentido, y al margen de que ya el art. 63 de la Ley 30/1992 prevé expresamente que la anulación de los actos por razones formales sólo procederá cuando éstos no puedan alcanzar su fin, la condición de puesto de libre designación implica que el interesado nada podía decir u oponer a dicha decisión (El art. 103.1 Ley 10/2010 refrenda dicha discrecionalidad) y de hecho tampoco nada ha alegado en el juicio justificando que hubiera existido diferencia real en la decisión administrativa por algo que no pudiera alegar en su día. Con ocasión de la presente litis podía haber expuesto cualesquiera circunstancias al respecto y no lo ha hecho, por lo que debe entenderse que se está aquí invocando una mera formalidad vacía de contenido sustancial. Por ello, procede la confirmación del acto impugnado.'

QUINTO.- A la luz de las alegaciones de las partes, se concluye que procede la estimación del presente recurso.

En efecto, en el presente caso, no se discute que esa falta de audiencia se haya producido.

Del expediente así resulta: - Consta el nombramiento provisional del 01/marzo/2003 del recurrente como encargado ' EQUIPO PERS. OFICIO CATEGORÍA MECÁNICO' ; y el cese del 26/noviembre/2010, en cuyos fundamentos de Derecho se alude al art. 51 del Decreto 7/2003, de 28/enero .

- Asimismo consta un informe de 30/mayo/2012 de la Directora Económica de la AVS (documento 3 del expediente administrativo) en el que se dice que ese los ceses de nombramientos provisionales por libre designación ' tienen carácter discrecional, por lo que en fecha 26/11/10 se procede a cesar en su nombramiento al Sr. Bernabe , que vuelve a ocupar su puesto fijo de plantilla como mecánico el día siguiente de su cese como Encargado de Equipo de Personal de Oficio'.

El art. 51 del Decreto 7/2003, de 28 de enero, del Consell de la Generalitat , por el que se aprueba el Reglamento de Selección y Provisión de Plazas de Personal Estatutario al Servicio de Instituciones Sanitarias de la Generalitat Valenciana, como también recuerda la sentencia apelada,establece: 'Las plazas estatutarias no básicas de las distintas categorías profesionales, en tanto se procede a la cobertura reglamentaria, por libre designación o por concurso, podrán ser provistas mediante nombramiento provisional durante un periodo de dos años, siempre que se considere inaplazable su cobertura y no esté prevista la sustitución reglamentaria. El personal con nombramiento provisional deberá reunir los requisitos exigidos para el desempeño de la plaza y se le reservará la plaza básica de origen, percibiendo las retribuciones del puesto para el que ha sido nombrado.

Los nombramientos provisionales finalizarán por la provisión reglamentaria del puesto, por la reincorporación del titular si estuviesen sujetos a reserva legal, por renuncia del nombrado, por amortización del puesto, y por revocación del mismo, con carácter discrecional en el supuesto de plazas de libre designación , o remoción motivada, si se trata de plazas por concurso , previa audiencia del interesado en estos tres últimos supuestos' La exigencia de audiencia no puede eludirse; se trata de un tipo de nombramiento, 'provisional', cuya revocación es 'discrecional' pero que exige en todo caso la audiencia. No se comparte la apreciación de que nada podría oponer el interesado a su propio cese, dado el carácter discrecional del mismo, según el tenor literal de la norma en que se funda; la discrecionalidad no está exenta de control; la audiencia es funcional también al cumplimiento de ese objetivo de control y permite verificar que la actuación discrecional se realiza dentro de la legalidad. Por tanto, se entiende que la resolución recurrida incurre en causa de nulidad del art.

62.1.e) de la Ley 30/92 - prescindir total y absolutamente del procedimiento establecido-.

Es por ello que se considera que procede la estimación del recurso, y con revocación de la sentencia apelada,se estime el recurso contencioso- administrativo interpuesto frente a la resolución de fecha 26/ noviembre/2010 por la que se cesa al interesado en el puesto que venía ocupando por nombramiento provisional como Encargado de Equipo de Personal de Oficio, resolución que se anula, con los efectos administrativos y económicos inherentes a esa declaración.



SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se considera que procede mantener el pronunciamiento sobre las costas en la primera instancia yno imponer las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Bernabe a la Sentencia n.º 98/2015 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 10 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado nº 54/2011, sentencia que revocamos parcialmente en el sentido siguiente: a) Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de fecha 26/ noviembre/2010de la Gerencia del Departamento de Salud València-Dr. Peset por la que se cesa al interesado en el puesto que venía ocupando por nombramiento provisional como Encargado de Equipo de Personal de Oficio, resolución que se anula, con los efectos administrativos y económicos inherentes a esa declaración.

b) Mantener el pronunciamiento sobre costas en la primera instancia.

2º No imponemos las costas causadas en esta instancia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.