Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 573/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 239/2019 de 15 de Julio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2017/0022393
Recurso de Apelación 239/2019
Recurrente : D./Dña. Antonio
PROCURADOR D./Dña. NOELIA NUEVO CABEZUELO
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
S E N T E N C I A Nº 573 /2019
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Dª. Mª del Camino Vázquez Castellanos
Magistradas:
Dª. Francisca Rosas Carrión
D. Miguel Ángel García Alonso
D. Rafael Villafañez Gallego
______________________________________
En la Villa de Madrid, a 15 de julio de 2019.
VISTO por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 239/2019 ante la misma pende de resolución y
que fue interpuesto por la Letrada doña Juliana Piñol Pozzati, en nombre y representación de don Antonio
, representado posteriormente por la Procuradora, doña Noelia Nuevo Cabezuelo, contra la Sentencia de 17
de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de los de esta Villa,
y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 317/2017, por la que se desestimó el
recurso contencioso-administrativo por aquel interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno
en Madrid, de 4 de agosto de 2017, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente
prohibición de entrada en España por un período de 3 años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto.
Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO , representada y asistida por el Abogado
del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17 de diciembre de 2018, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 317/2017, se dictó Sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así: 'Que desestimando la demanda contencioso-administrativa formulada por Dña. Antonio , representada y defendida por la Letrada Dña. JULIANA PIÑOL POZZATI contra la Resolución de fecha 04-08-17 de la Delegada de Gobierno en Madrid en el expediente NUM000 que acordó decretar la expulsión del actor, natural de Senegal, del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 3 años, por infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/00 , por encontrarse irregularmente en territorio español. Declaro la conformidad a Derecho de la resolución impugnada y, en consecuencia, la confirmo.

Sin hacer expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por don Antonio , representado y asistido por la letrada doña Juliana Piñol Pozzati, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación la Delegación del Gobierno, representada y asistida por el Abogado del Estado.



TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa ; y, se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 10 de julio de 2019. Mediante providencia de 19 de junio de 2019 se acordó suspender dicho señalamiento quedando señalada la audiencia del día 3 de julio de 2019 para la votación y fallo del presente recurso.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia de 17 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 317/2017, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo por aquel interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 4 de agosto de 2017, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 3 años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto.

Frente a la citada Sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional don Antonio , nacional de Senegal, solicitando que se ' dicte sentencia por la se estime íntegramente el recurso de apelación, revocando la sentencia de instancia y en su lugar dictando resolución por la que se estimen las pretensiones formuladas en su momento consistentes en la revocación de la resolución de la Delegación del Gobierno de Madrid de 4 de agosto del 2017 que decreta la expulsión de España de D. Antonio , por tres años revocándola por ser contraria a la norma debido a su falta de motivación y su no proporcionalidad, y subsidiariamente sustituyéndola por multa administrativa, todo ello conforme a Derecho.' En apoyo de su pretensión revocatoria de la sentencia de instancia, así como en apoyo de su pretensión de anulación de la resolución de 4 de agosto de 2017, que decretó su expulsión del territorio nacional, alega en su recurso de apelación que el juez de instancia no ha valorado adecuadamente sus circunstancias y, especialmente, las pruebas por él aportadas habida cuenta de que mediante los documentos aportados ha acreditado su arraigo en España; cita que entre la documentación aportada consta una copia que acredita que su solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales le fue concedida mediante resolución de 24 de abril de 2018, en respuesta a su solicitud de 5 de octubre de 2017; también manifiesta que dicha resolución de obtención de un permiso de residencia por circunstancias excepcionales no supone satisfacción extraprocesal dado que no existe una resolución expresa de revocación de la expulsión; que solicitó que se oficiara a la Delegación del Gobierno en Madrid a fin de que dicte una resolución expresa de revocación de la expulsión, que no se realizó; insiste en que la resolución de expulsión no está motivada y que le causa indefensión, así como en la gravedad de la sanción impuesta, y desproporción porque, en su caso, hubiera debido de ser una multa.

La Administración demandada, por su parte, se opone a la estimación de recurso de apelación y solicita la confirmación de la Sentencia por estimar que la misma es conforme a derecho.



SEGUNDO .- La sentencia apelada, en el tercero, y siguientes, de sus fundamentos de derecho, formula las siguientes consideraciones: '

TERCERO.- En el caso de autos el recurrente si bien otro en España siendo menor estuvo regularizado su autorización de residencia temporal trabajo por cuenta ajena, primera renovación, caduco en fecha 4 de agosto de 2011, sin que desde esa fecha hasta que se dictó la resolución sancionadora hubiera solicitado nueva autorización.

No aporta principio de prueba de arraigo familiar ni social.

En consecuencia, antedichas circunstancias y a la luz de las sentencias del tribunal de justicia de la unión europea....y artículo 53.1.c) de la ley orgánica de extranjería resulta conforme a derecho la sanción de expulsión por un periodo de tres años impuesta.' '

CUARTO.- Por lo que respecta a la motivación, decir que la resolución impugnada ofrecen interesado los elementos de Chile derecho que ha tenido en cuenta la administración para adoptar la medida, teniendo el mismo Lennon conocimiento como se demuestra la presente recurso contencioso-administrativo por lo que ha dado cumplimiento la obligación de motivar del artículo 35 de la ley 39/15, de 1 de octubre , del PACAP y además no ha existido indefensión.' '

QUINTO.-En cuanto a la infracción del principio de audiencia consta en el expediente que se le notificó el acuerdo de incoación dándosele traslado para alegaciones que realizó. No siendo necesaria la notificación del informe propuesta al no constar en el expediente otros hechos ni otras pruebas que los ya conocidos por el recurrente. No existiendo, en todo caso, indefensión.

'

SEXTO.- Todo lo expuesto con anterioridad nos conduce a declarar la conformidad a derecho de la resolución impugnada en la fecha en la que se dictó.

Lo anterior sin perjuicio de que la administración de haber resuelto favorablemente el 24 de abril de 2018...la autorización temporal de residencia por circunstancias excepcionales solicitada por la que recurrente el 5 de octubre de 2017 (fecha posterior a la resolución impugnada en este procedimiento), como parece inferirse de la documentación como mero carácter informativo aportada por la actora en el acto del juicio, pueda revocar la resolución de expulsión objeto del presente recurso contencioso-administrativo. Siguiendo la falta de revocación expresa la razón por la que la actora no se considera satisfecha extraprocesalmente .'

TERCERO .- En respuesta a la alegación de falta de motivación de la resolución administrativa recurrida debemos decir que, como el propio apelante reconoce, dicha alegación supone una reiteración respecto de los argumentos y alegaciones formuladas en la instancia y que dicho proceder no se compadece con la doctrina jurisprudencial que viene declarando que el recurso de apelación debe contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso.

Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 4 de mayo de 1998 que 'las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior articulo 100 Ley 29/1998 , son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril , 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1998 )'.

En el caso que venimos examinando resulta, además, necesario hacer hincapié en que la respuesta que la sentencia apelada ha dado a dicha alegación de falta de motivación de la resolución sancionadora constituye una respuesta clara y expresa contenida en el cuarto de sus fundamentos de derecho. A pesar de lo cual la apelación no combate los argumentos expresados en la sentencia cuando rebate la falta de motivación de la resolución sancionadora.

Plantea el apelante en su recurso de apelación que la sentencia apelada no ha aplicado la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el establecimiento de sanciones administrativas en los supuestos de estancia irregular de los extranjeros, afirmando que la sentencia niega el derecho del recurrente a obtener una resolución fundada en derecho porque considera que según el sistema de sanciones administrativas establecido en la Ley Orgánica de Extranjería lo procedente sería una multa y no la expulsión. En base a ello considera que la sentencia no valora dicha cuestión e infringe la doctrina jurisprudencial aplicable que considera que es la que propugna una sanción de multa en lugar de la más grave de expulsión y que resulta necesario realizar un juicio de proporcionalidad dado que la sanción de multa está prevista en la Ley Orgánica 4/2000 y, considera, que no va en contra de lo establecido en la Directiva 2008/115/CE.

Habida cuenta de los términos en los que se ha planteado el recurso de apelación contra la citada sentencia no cabe apreciar un quebranto de principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción de expulsión que ha sido impuesta.

La doctrina jurisprudencial que resulta procedente aplicar en la actualidad hace decaer los argumentos expresados por el apelante en relación con la quiebra del principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en sentencia de 12 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación para Unificación de Doctrina 2958/17 (EDJ 2018/513436) en cuyos fundamentos de derecho quinto y sexto se expresa lo siguiente: 'En el primer aspecto, como señalan tanto el Tribunal quo como el Abogado del Estado, ha de estarse a la primacía del Derecho comunitario sobre el derecho interno, proclamada desde muy temprano por el Tribunal de Justicia en sentencia de 9 de marzo de 1978 (asunto Simmenthal, reiterada en otras muchas EU:C:1978:49 , apartados 21 y 24; de 22 de junio de 2010, Melki y Abdeli, C-188/10 y C-189/10 , EU:C:2010:363 , apartado 43, y de 4 de junio de 2015, Kernkraftwerke Lippe-Ems, C-5/14 , EU:C:2015:354 , apartado 32), en el sentido de que 'los jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, están obligados a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que estén obligados a solicitar o esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional'.

A ello ha de añadirse la vinculación de los Tribunales nacionales a la doctrina del Tribunal de Justicia en la interpretación del Derecho comunitario, como se desprende de la sentencia de 29 de septiembre de 2015, asunto C-276/14 , según la cual: 'Se ha de recordar en ese sentido que, según jurisprudencia reiterada, la interpretación por el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los tribunales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma ( sentencia Balazs, C-401/13 y C-432/13 , EU:C:2015:26 , apartado 49 y jurisprudencia citada).' Se desprende de ello, que el ordenamiento jurídico aplicable para la resolución del expediente abierto por la Administración sobre la situación irregular de la recurrente y su decisión por la resolución impugnada de 4 de abril de 2016, está constituido, como derecho interno, por los preceptos de la Ley Orgánica 4/2000 y, como derecho comunitario, por lo correspondientes preceptos de la Directiva 2008/115/CE, según la interpretación efectuada por el Tribunal de Justicia, todo ello anterior a los hechos valorados en la resolución impugnada, que se refieren a enero de 2016, de manera que ninguna objeción puede oponerse respecto del principio de legalidad y tipicidad en materia sancionadora, en cuanto la conducta imputada a la recurrente estaba definida perfectamente de manera previa en la normativa aplicable.

Por otra parte, en cuanto a la aplicación de la norma y el derecho de defensa, desde el expediente administrativo se conocen por la recurrente los hechos imputados, su valoración y la sanción impuesta, siendo la propia parte la que cuestiona la aplicación e interpretación de la norma ante el órgano jurisdiccional, invocando una jurisprudencia sobre la materia (proporcionalidad y motivación de la aplicación de la sanción de expulsión frente a la pecuniaria) no tenida en cuenta en la resolución impugnada, centrando así el debate en la aplicación al caso de dicha jurisprudencia, que es precisamente lo que resuelven, tanto la sentencia inicial del Juzgado como la de apelación de la Sala, señalando que la aplicación de esta jurisprudencia ha de matizarse a la vista de la STJUE de 23 de abril de 2015, que vincula al juez nacional, como hemos indicado antes, y que ya se había producido antes de los hechos enjuiciados y de la impugnación de la resolución administrativa ante la jurisdicción contencioso-administrativa y, por lo tanto, era de posible valoración en el ejercicio del derecho de defensa por la parte, cuya omisión o inadvertencia no es imputable al órgano jurisdiccional ni se debe a una situación de indefensión.

En consecuencia, tampoco estas alegaciones pueden prosperar.



SEXTO.- Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.' También procede citar la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2019, en el recurso de casación 4856/2017 , interpuesto por el Abogado del Estado, contra la sentencia de 25 de abril de 2016, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), que estima el recurso de apelación 281/16 interpuesto contra la sentencia de 22 de diciembre de 2015 , que tiene por objeto la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Almería de 26 de agosto de 2014, por la que se acuerda la expulsión del recurrente por estancia irregular en España. Dicha sentencia expresa en sus fundamentos de derecho lo siguiente: '

CUARTO.- Por todo lo expuesto y dando respuesta a las cuestiones que en el auto de admisión se consideran de interés casacional, ha de concluirse que, en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018 , la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa.



QUINTO.- La interpretación de las normas que se acaba de establecer conduce a la estimación del recurso, en cuanto la Sala de instancia, interpretando el alcance de los términos 'razones humanitarias y razones...de otro tipo' a que se refiere el art. 6.4 de la Directiva, en relación con las circunstancias concurrentes en el interesado, concluye que 'la Administración, al elegir como sanción la expulsión en lugar de la de multa, infringió el principio de proporcionalidad, al no compadecerse con lo normado en la indicada Directiva', planteamiento que reproduce la jurisprudencia que, según se ha expuesto, ha de entenderse superada tras la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 y que tampoco responde a la naturaleza de las excepciones y supuestos de no devolución, que no constituyen elementos de valoración a efectos de determinación alternativa de la sanción de expulsión o multa sino, como ya hemos señalado, excepciones a la efectividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente.

En el caso concreto de la excepción prevista en el art. 6.4, se prevé que un Estado miembro pueda, 'en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia', es decir, se trata de una resolución al margen de la decisión de retorno, que determina la revocación o suspensión de ésta última o que no se llegue a dictar, de manera que el control jurisdiccional se proyecta o tiene razón de ser cuando se produce una resolución administrativa sobre esos permisos o autorizaciones excepcionales o al menos su concesión hubiera sido suscitada en el correspondiente procedimiento, lo que en este caso no consta en modo alguno, planteándose su aplicación directamente por el Tribunal a quo y en un sentido que, como hemos indicado, no es el apropiado.

La estimación del recurso lleva a la revocación de la sentencia recurrida, dictada en apelación, manteniéndose la sentencia de primera instancia, que confirma la resolución administrativa impugnada.' En definitiva, las alegaciones de la apelación relativas a la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta han de ser desestimadas.



CUARTO .- Finalmente, pasamos a analizar la cuestión relativa a la incidencia que podría tener respecto de la resolución administrativa recurrida que decretó la expulsión del recurrente del territorio nacional, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería , la posterior obtención por parte del recurrente de una autorización temporal de residencia por circunstancias excepcionales de 24 de abril de 2018, que dio respuesta a su solicitud de 5 de octubre de 2017.

La sentencia de instancia considera que los documentos aportados por el interesado respecto de dicha cuestión tienen carácter meramente informativo, y, también, pone de manifiesto que la solicitud de 5 de octubre 2017 se presentó por el interesado en fecha posterior a la fecha de la resolución de expulsión, 4 de agosto de 2017.

No cabe duda, y no es objeto de controversia, que la solicitud presentada por el aquí apelante interesando la concesión de un permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social, lo fue en fecha posterior a la fecha en la que se dictó la resolución de expulsión, datos que se ponen claramente de manifiesto si tenemos en cuenta que la resolución de expulsión fue dictada en fecha 4 de agosto de 2017, y su notificación fue intentada los días 18 y 22 de agosto de 2017, y, por otra parte, que, como reconoce el recurrente en sus respectivos escritos fue el día 5 de octubre de 2017 cuando solicitó una concesión del permiso de residencia temporal por circunstancias excepcionales.

Aun cuando el interesado hubiera debido de aportar en algún momento de la tramitación de su recurso en la primera instancia o, posteriormente, con ocasión del recurso de apelación interpuesto, la resolución de concesión de la autorización inicial de residencia temporal por circunstancias excepcionales, no existe motivo para considerar que la copia de la información relativa al estado del expediente aportada por el interesado en el acto del juicio y que forma parte del ramo de prueba, no responda a la realidad. Dicha información pone de manifiesto que el aquí apelante solicitó el día 5 de octubre de 2017 un permiso de residencia temporal por circunstancias excepcionales, con número de expediente NUM001 , habiendo sido resuelto favorablemente mediante resolución de 24 de abril de 2018.

Sobre dicha cuestión, la administración demandada, únicamente pone de manifiesto el contenido de la resolución de expulsión que reconoce que el aquí apelante contaba con un permiso de residencia y trabajo por cuenta ajena primera renovación que caduco el día 4 de agosto de 2011, cuando recurrente ya había alcanzado la mayoría de edad, y que el apelante no ha procedido a su renovación. Esto es, que tampoco niega la realidad de la solicitud del permiso de residencia por circunstancias excepcionales, ni tampoco que dicho permiso le hubiera sido concedido el 24 de abril de 2018.

Si ello es así resulta evidente que la solicitud de dicho permiso de residencia por circunstancias excepcionales no motivó la inadmisión de la misma de conformidad con lo dispuesto en la Disposición adicional cuarta (Inadmisión a trámite de solicitudes) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (' 1. La autoridad competente para resolver inadmitirá a trámite las solicitudes relativas a los procedimientos regulados en esta ley, en los siguientes supuestos:... d) Cuando conste un procedimiento administrativo sancionador contra el solicitante en el que pueda proponerse la expulsión o cuando se haya decretado en contra del mismo una orden de expulsión, judicial o administrativa salvo que, en este último caso, la orden de expulsión hubiera sido revocada o se hallase en uno de los supuestos regulados por los artículos 31 bis , 59 , 59 bis o 68.3 de esta ley ...').

Por otra parte, tampoco consta si se ha dado lugar a la aplicación de la previsión contenida en el artículo 57.4 de la Ley Orgánica 4/2000 ('La expulsión conllevará, en todo caso, la extinción de cualquier autorización para permanecer legalmente en España, así como el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España del extranjero expulsado. No obstante, la expulsión podrá revocarse en los supuestos que se determinen reglamentariamente').

No obstante, de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo, así como en el artículo 241.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, ' cuando en el marco de un procedimiento relativo a autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de las previstas en los artículos 31bis , 59 , 59 bis o 68.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , se comprobase que consta contra el solicitante una medida de expulsión no ejecutada por concurrencia de una infracción de las previstas en las letras a ) y b) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , ésta será revocada siempre que del análisis de la solicitud derive la procedencia de la concesión de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales.

En caso de que el órgano competente para resolver sobre la solicitud de autorización no fuera el mismo que dictó la sanción a revocar, instará de oficio la revocación de la sanción al órgano competente para ello.

En el escrito por el que se inste la revocación se hará constar el tipo de autorización solicitada y se realizará mención expresa a la procedencia de la concesión de la misma por el cumplimiento de los requisitos exigibles para ello, salvo el relativo a la existencia de la medida de expulsión no ejecutada.

3. Los criterios establecidos en el apartado anterior serán igualmente de aplicación, en caso de que, no obstante la inadmisión a trámite de la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales distintas a las previstas los artículos 31bis , 59 , 59bis o 68.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , en aplicación de lo establecido en su disposición adicional cuarta, el análisis inicial de la solicitud concluyese en la existencia de indicios claros de la procedencia de concesión de la autorización .' Por tanto, si la procedencia de la concesión de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales, de conformidad con ello, determinará la revocación de la medida de expulsión no ejecutada, procederá la estimación del recurso que analizamos, la revocación de la sentencia de instancia, y la revocación de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 4 de agosto de 2017, por la que se acordó la expulsión de don Antonio , del territorio nacional.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede imponer las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación número 239/2019 interpuesto por don Antonio , representado por la procuradora doña Noelia Nuevo Cabezuelo, contra la Sentencia de 17 de diciembre de 2018 , que se revoca; y estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 4 de agosto de 2017, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional. Sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0029-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0029-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.